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		대법원 2007.12.27. 선고 2004다26256 판결 【손해배상(기)】
	20	2008-12-24 (10:55:21)		715

【판시사항】
[1] 1995. 12. 29. 개정된 구 도시재개발법의 시행(1996. 6. 30.) 전에 사업시행고시가 있은 재개발사업에 관하여 참여조합원으로 가입한 시공사가 공동시행자로서 재개발조합과 동등한 권리의무를 가지는지 여부(소극)
[2] 재개발사업의 시공사가 조합원과 재개발조합 사이의 분양계약에 당사자로 참여할 수 있는지 여부(적극)
[3] 재개발사업 시공사의 무단 설계변경, 부실 시공 등의 잘못으로 사용승인과등기가 지연되어 조합원들이 손해를 입은 경우, 시공사는 분양계약의 당사자로서 그 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례

【판결요지】
[1] 주택재개발사업은 공권력에 의하여 일정한 구역 내의 토지 및 건축물을 정비하는 도시계획사업의 일종으로서 토지의 평면적·입체적 효용을 증진하기 위하여 특정한 구역 내의 토지 및 지상 건축물에 대한 권리를 권리자의 의사에 관계없이 강제적으로 교환·변경하는 공용환권의 방법으로 시행되는 것이므로 법률에 의하여 정해진 시행자만이 이를 시행할 수 있는데, 1995. 12. 29. 법률 제5116호로 개정되기 전의 구 도시재개발법은 “재개발사업은 토지 등의 소유자 또는 그들이 설립하는 재개발조합이 이를 시행한다”( 제9조)고 규정할 뿐 공동시행자에 관한 규정을 두고 있지 않았고, 위와 같이 개정되었다가 도시 및 주거환경정비법이 제정됨에 따라 2003. 7. 1. 폐지된 도시재개발법은 “토지 등의 소유자 또는 조합은 건설업법에 의하여 면허를 받은 건설업자 또는 주택건설촉진법에 의하여 등록한 주택건설사업자와 규약 또는 정관이 정하는 바에 의하여 공동으로 재개발사업을 시행할 수 있다”( 제8조 제2항)고 규정하였으나, 개정법 부칙 제2조가 공동시행자에 관한 위 규정은 개정법 시행 후 최초로 사업시행고시가 있은 재개발사업부터 적용한다고 정하였으므로 개정법이 시행된 1996. 6. 30. 이전에 사업시행고시가 있은 재개발사업에 관하여는 공동시행자에 관한 규정이 적용되지 않아, 1996. 6. 30. 이전에 사업시행고시가 있은 재개발사업에 관하여 참여조합원으로 가입한 시공사가 재개발조합의 전문성 및 재정적 능력 부족을 보완하기 위하여 재개발사업의 시행준비 단계부터 입주 단계에 이르기까지 재개발조합을 대행하여 주도적으로 재개발사업의 시행에 간여하고 공사대금 지급에 관하여 지분도급제 방식을 채택함으로써 재개발사업의 성패가 곧장 시공사의 경제적 이익 또는 손실로 귀속되게 된다는 사정만으로는 시공사가 재개발사업에 관하여 공동시행자로서 재개발조합과 동등한 책임을 진다고 할 근거가 될 수 없고, 나아가 재개발조합이 조합원으로부터 가청산금을 지급받기 위하여 조합원들과 체결하는 분양계약에 시공사가 당사자로 참여하고 그 분양계약에서 재개발조합과 조합원, 시공사 사이에 일정한 권리의무가 정하여졌다고 하더라도 시공사는 그 분양계약에서 구체적으로 정해진 권리를 행사하고 의무를 부담할 뿐이지 재개발사업 전체의 공동시행자로서 재개발조합과 동등한 권리의무를 가지는 것은 아니다.
[2] 재개발조합의 조합원이 재개발사업의 시행 결과 조성된 대지 및 건물에 관한 소유권을 취득하는지 여부는 관리처분계획 및 이에 따른 분양처분에 의하여 정해지지만, 이와 별도로 조합원과 재개발조합 사이에서 가청산금의 지급시기 및 연체 책임 등과 같이 도시재개발사업 시행 과정에서 발생할 수 있는 권리·의무관계를 구체화하기 위하여 분양계약의 형태로 개별적인 약정을 할 수 있고, 또한 시공사도 위 사업 시행을 위하여 필요한 범위 내에서 조합원에 대하여는 직접적인 권리·의무관계를 발생시키는 한편 재개발조합에 대하여는 이미 발생한 권리·의무관계를 보완하기 위하여 위 분양계약의 당사자로 참여할 수 있으며, 이 경우 분양계약에서 정하여진 사항은 재개발사업 관련 법령이나 관리처분계획에 저촉되어 그 효력이 부정되어야 하는 경우를 제외하고는 계약 당사자인 조합원, 재개발조합 및 시공사 사이에서 그 효력을 가진다.
[3] 재개발사업의 시공사가 무단 설계변경과 부실 공사 등의 잘못으로 예정된 입주일 또는 그로부터 상당한 기일 내에 사용승인 또는 임시사용승인을 받지 못하여 조합원들이 입주일 또는 그로부터 상당한 기일 내에 신축 아파트에 대한 소유권보존등기를 경료하지 못한 경우, 시공사는 분양계약의 당사자로서 조합원들에게 사용승인 지연 및 그에 따른 등기 지연으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례.

【참조조문】
[1] 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조(현행 도시 및 주거환경정비법 제8조 제1항 참조), 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제8조 제2항(현행 도시 및 주거환경정비법 제8조 제1항 참조), 부칙(1995. 12. 29.) 제1조, 제2조 / [2] 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것) 제47조(현행 도시 및 주거환경정비법 제50조 제1항 참조), 제49조 제1항(현행 도시 및 주거환경정비법 제54조 제1항 참조), 민법 제105조 / [3] 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것) 제49조 제1항(현행 도시 및 주거환경정비법 제54조 제1항 참조), 구 건축법(1995. 12. 29. 법률 제5109호로 개정되기 전의 것) 제18조, 민법 제105조, 제387조, 제390조

【참조판례】
[2] 대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다58679 판결, 대법원 2006. 4. 27. 선고 2004다38150, 38167, 38174, 38181 판결(공2006상, 892), 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다45282 판결

【전 문】
【원고(선정당사자), 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 광명외 1인)
【피고, 피상고인】 주식회사 한진중공업 (소송대리인 변호사 이임수외 5인)
【원심판결】 서울고법 2004. 5. 4. 선고 2003나33884 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고가 재개발사업의 공동시행자에 해당하는지 여부에 관하여
주택재개발사업은 공권력에 의하여 일정한 구역 내의 토지 및 건축물을 정비하는 도시계획사업의 일종으로서 토지의 평면적·입체적 효용을 증진하기 위하여 특정한 구역 내의 토지 및 지상 건축물에 대한 권리를 권리자의 의사에 관계없이 강제적으로 교환·변경하는 공용환권의 방법으로 시행되는 것이므로 법률에 의하여 정해진 시행자만이 이를 시행할 수 있다고 할 것이다. 한편, 1995. 12. 29. 법률 제5116호로 개정되기 전의 구 도시재개발법(이하 ‘구 도시재개발법’이라고 하면 이 법을 말한다)은 “재개발사업은 토지 등의 소유자 또는 그들이 설립하는 재개발조합이 이를 시행한다”( 제9조)고 규정할 뿐 공동시행자에 관한 규정을 두고 있지 않았고, 위와 같이 개정되었다가 도시 및 주거환경정비법이 제정됨에 따라 2003. 7. 1. 폐지된 도시재개발법은 “토지 등의 소유자 또는 조합은 건설업법에 의하여 면허를 받은 건설업자 또는 주택건설촉진법에 의하여 등록한 주택건설사업자와 규약 또는 정관이 정하는 바에 의하여 공동으로 재개발사업을 시행할 수 있다”( 제8조 제2항)고 규정하였으나, 개정법 부칙 제2조가 공동시행자에 관한 위 규정은 개정법 시행 후 최초로 사업시행고시가 있은 재개발사업부터 적용한다고 정하였으므로 개정법이 시행된 1996. 6. 30. 이전에 사업시행고시가 있은 재개발사업에 관하여는 공동시행자에 관한 규정이 적용되지 않는다.
따라서 1996. 6. 30. 이전에 사업시행고시가 있은 재개발사업에 관하여 참여조합원으로 가입한 시공사가 재개발조합의 전문성 및 재정적 능력 부족을 보완하기 위하여 재개발사업의 시행준비 단계에서부터 입주 단계에 이르기까지 재개발조합을 대행하여 주도적으로 재개발사업의 시행에 간여하고 공사대금 지급에 관하여 지분도급제 방식을 채택함으로써 재개발사업의 성패가 곧장 시공사의 경제적 이익 또는 손실로 귀속되게 된다는 사정만으로는 시공사가 재개발사업에 관하여 공동시행자로서 재개발조합과 동등한 책임을 진다고 할 근거가 될 수 없고, 나아가 재개발조합이 조합원으로부터 가청산금을 지급받기 위하여 조합원들과 체결하는 분양계약에 시공사가 당사자로 참여하고 그 분양계약에서 재개발조합과 조합원, 시공사 사이에 일정한 권리의무가 정하여졌다고 하더라도 시공사는 그 분양계약에서 구체적으로 정해진 권리를 행사하고 의무를 부담할 뿐이지 재개발사업 전체의 공동시행자로서 재개발조합과 동등한 권리의무를 가지는 것은 아니라고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거를 종합하여 피고가 동소문구역주택개량재개발조합(이하 ‘동소문재개발조합’이라고 한다)과 사이에 참여계약을 체결한 다음 시공사 겸 참여조합원으로서 동소문재개발조합을 대행하여 이 사건 재개발사업의 시행에 주도적으로 간여해 온 사실, 위 참여계약에서 동소문재개발조합이 피고에게 공사대금으로 일정금액의 돈을 지급하는 대신 재개발사업 시행 결과 조성된 건물과 대지 중 일정 지분으로 대물변제하기로 약정한 사실, 피고가 동소문재개발조합을 대행하여 조합원들과 체결한 분양계약에서 조합원들이 분양대금을 제때에 납부하지 않는 경우 피고가 분양계약을 해제하거나 채권확보를 위한 법적 조치를 취할 권한을 보유하게 된 사실을 인정한 다음, 위와 같은 조치들은 피고가 동소문재개발조합의 전문성 및 자금능력 부족을 보완하고 자신의 공사대금 채권을 확보하기 위한 방편에 불과할 뿐 그렇다고 하여 피고가 이 사건 재개발사업의 공동시행자로서 동소문재개발조합과 동등한 권리의무를 부담하는 것은 아니라고 판단하였는바, 뒤에서 보는 바와 같이 원심이 피고를 분양계약의 당사자가 아니라 단순한 분양대행자에 불과하다고 보는 등 다소 적절하지 못한 점이 있기는 하지만, 피고를 이 사건 재개발사업의 공동시행자로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 주택재개발사업의 공동시행자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 끼친 위법은 없다고 할 것이다.
상고인이 들고 있는 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004다38792 판결은 재개발사업의 공동시행자에 관한 개정법이 시행된 1996. 6. 30. 이후에 사업시행고시가 된 재개발사업에 관한 것일 뿐 아니라 시공사가 조합원이 아닌 제3자에 대하여 일조 침해를 이유로 한 불법행위책임을 지는가에 관한 것으로서, 1996. 6. 30. 이전에 재개발사업시행고시가 있었고 시공사의 조합원에 대한 채무불이행책임 성립 여부가 문제되는 이 사건에 적용하기에는 적절하지 않다고 할 것이다.
2. 피고가 이 사건 분양계약상의 책임을 지는지 여부에 관하여
가. 재개발조합의 조합원이 재개발사업의 시행 결과 조성된 대지 및 건물에 관한 소유권을 취득하는지 여부는 관리처분계획 및 이에 따른 분양처분에 의하여 정해지지만( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2004다38150, 38167, 38174, 38181 판결, 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다45282 판결 등 참조), 이와 별도로 조합원과 재개발조합 사이에서 가청산금의 지급시기 및 연체 책임 등과 같이 도시재개발사업 시행 과정에서 발생될 수 있는 권리·의무관계를 구체화하기 위하여 분양계약의 형태로 개별적인 약정을 할 수 있고( 대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다58679 판결 참조), 또한 시공사도 위 사업 시행을 위하여 필요한 범위 내에서 조합원에 대하여는 직접적인 권리·의무관계를 발생시키는 한편 재개발조합에 대하여는 이미 발생한 권리·의무관계를 보완하기 위하여 위 분양계약의 당사자로 참여할 수 있다고 할 것이며, 이 경우 분양계약에서 정하여진 사항은 재개발사업 관련 법령이나 관리처분계획에 저촉되어 그 효력이 부정되어야 하는 경우를 제외하고는 계약 당사자인 조합원, 재개발조합 및 시공사 사이에서 그 효력을 가진다고 보아야 할 것이다.
나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 동소문재개발조합 정관 제39조는 “조합은 관리처분계획 인가가 있을 때에는 청산금 규정에 준하여 가청산금을 징수 또는 지급할 수 있다”고 규정하고, 동소문재개발조합이 성북구청장으로부터 인가받은 관리처분계획 제11조 (가)항은 “분양대금에서 분양기준가액(조합원출자 토지지분)을 공제한 금액을 가청산금으로 한다”고 규정하고 있는 사실, 동소문재개발조합과 피고 등 시공사가 1988. 5. 2. 체결한 참여계약 제26조는 “조합원에게 분양하는 건축시설은 관리처분계획에 의하여 소정의 분양계약서를 작성한다(제1항). 조합원이 분양받을 건축시설의 가액이 그가 소유한 종전 토지 등의 가액을 초과하는 경우에는 그 차액에 대하여 가청산하며 청산금액의 징수는 관리처분계획 인가일 이후 6회 분할 징수하며 그 방법은 체비건축시설의 분양금 징수방법과 같이 한다(제2항)”고 규정하고, 제29조는 “피고 등 시공사가 시공한 공사대금은 제26조 제2항의 청산금과 제27조의 분양금(체비시설의 분양금)으로 상환한다(제1항). 동소문재개발조합은 전항의 청산금과 분양금 또는 연체이자를 징수하는 즉시 피고 등 시공사에게 상환하여야 한다(제2항)”고 규정하며, 제30조는 “건축시설에 대한 공사가 완료된 때에는 피고 등 시공사는 시공감리자의 확인을 받아 동소문재개발조합에게 이를 통지하여야 하며 동소문재개발조합은 서울특별시장에게 준공검사를 신청하여야 한다. 건축시설에 대한 서울특별시장으로부터 준공검사의 확인이 있을 경우 피고 등 시공사는 즉시 입주일을 지정하여 동소문재개발조합에게 통지하여야 한다”고 규정한 사실, 동소문재개발조합과 피고 등 시공사가 1993. 12. 8. 체결한 수정된 참여계약 제3조는 “동소문재개발조합과 피고 등 시공사 간 쌍방의 노력으로 1995. 6. 24. 이내에 부분 가사용승인을 얻어 입주 개시하는 것을 원칙으로 하되 부득이할 경우 공사중단 기간 만큼은 동소문재개발조합이 피고 등 시공사에게 지연책임을 묻지 않기로 한다”고 규정하고, 제7조는 “조합원 청산금, 세입자 분양대금 등은 피고의 단독구좌에 입금하여 관리한다”고 규정한 사실, 1992. 12. 24. 관리처분계획이 인가된 후 동소문재개발조합과 피고 등 시공사, 조합원들은 각각 매도인, 매수인, 시공사 및 분양대행자의 자격으로 분양계약을 체결하였는데, 그 분양계약서에는 “도시재개발법 및 1986. 10. 2.자 서울특별시 고시 제722호로 사업시행인가된 조합정관상의 분양처분권자(시행자)인 조합을 갑이라 칭하고 갑의 조합원을 을이라 칭하며, 시공자 겸 공급대행자인 한신공영 주식회사, 한일개발 주식회사(1994. 3. 14. 한진건설 주식회사로 상호가 변경되었다가 1999. 8. 1. 피고 회사에게 합병되었다)를 병이라 칭하고, 갑, 을, 병 간에 다음과 같이 아파트공급(분양)계약을 체결한다(머릿글). 조합원은 청산금을 동소문재개발조합이 지정한 은행구좌에 납부한다. 위 계좌에 입금되지 아니한 분양대금에 대하여는 동소문재개발조합과 피고 등 시공사는 일체의 책임을 지지 않는다. 청산금은 6회 분할하여 정해진 날(잔금은 입주일) 납입하고, 조합원은 동소문재개발조합과 피고 등 시공사가 지정한 기일 이후에 계약을 체결하거나 차수별 납부금액을 지연시킬 경우 납부지정일로부터 실제 납부일까지 연 17%의 연체이자를 가산하여 납부하여야 한다(제2조). 동소문재개발조합과 피고 등 시공사는 조합원이 잔금을 입주지정기간 만료일로부터 3개월 이내에 납부하지 아니하거나 주택공급에 관한 규칙에 위배되는 행위를 하였을 때는 계약을 해제할 수 있다(제4조). 조합원이 입주지정기간 만료일로부터 3개월 경과시까지 청산금을 납부하지 아니할 경우에는 피고 등 시공사는 조합원의 위 표시재산(분양받은 아파트)에 대해 채권확보를 위한 법적 조치를 취할 수 있다(제6조). 조합원은 청산금을 기일 내에 완납하고, 동소문재개발조합이 요구한 제반 서류를 제출한 후, 입주일이 명시된 동소문재개발조합과 피고 등 시공사의 공동명의의 입주증을 발급받는다(제7조). 동소문재개발조합은 이 사건 아파트의 준공 후 가능한 빠른 기일 내에 보존등기를 필하여야 한다. 동소문재개발조합의 귀책사유가 아닌 부득이한 사정으로 소유권이전등기절차가 지연되는 경우에는 조합원은 이에 대하여 이의를 제기할 수 없다(제9조). 조합원은 제2조의 대금납부를 지연하여 약정 납부일이 경과되었을 때에는 그 경과일수에 대하여 제2조 제2항의 연체요율(17%)을 적용, 산정된 연체료를 가산, 납부하여야 하며, 납부액이 부족할 경우 연체료를 먼저 납부한 것으로 계상한다(제10조 제1호). 동소문재개발조합의 귀책사유로 공급공고시에 정한 입주예정월에 입주를 시키지 못할 경우 조합원은 동소문재개발조합에 대하여 지체상금을 청구할 수 없다(제10조 제2호). 천재지변 또는 동소문재개발조합과 피고 등 시공사의 귀책사유와 관계없는 행정명령, 민원발생 등의 불가항력적인 사유로 인하여 입주일이 지연될 경우는 동소문재개발조합과 피고 등 시공사는 이를 조합원에게 통보키로 하며 조합원은 지체상금을 청구할 수 없다(제10조 제3호). 이 계약에 명시되지 아니한 사항은 동소문재개발조합, 조합원, 피고 등 시공사가 합의하여 결정하되 합의되지 아니한 사항은 도시재개발법 등 관련법규 및 일반 관례에 따른다(제17조).”고 기재되어 있는 사실, 조합원인 원고 및 선정자들은 위 분양계약에 따라 피고 등 시공사에게 분양대금을 모두 지급한 후 입주증을 받아 배정받은 신축아파트에 입주한 사실, 피고 등 시공사들은 1995. 6. 24.경 조합원들을 신축 아파트에 입주시키면서 관할 성북구청장에게 임시사용승인 신청을 하였으나, 피고 등 시공사가 무단히 설계를 변경하여 3층 이상 계단 및 복도의 마감재를 인조대리석으로 하지 않고 가연성이 있는 비닐재인 럭스트롱으로 시공하고 비상계단의 손잡이를 스테인리스로 시공하지 않고 철재로 시공하였으며, 단지 내 도로 폭 변경에 따른 교통영향평가심의를 거치지 않았고, 신축 아파트 중 일부 동은 허가를 얻지 않고 무단으로 증축하는 등 여러 가지 하자가 있다는 이유로 임시사용승인을 얻지 못하였고, 나아가 동소문재개발조합과 피고 등 시공사들이 사용승인을 얻지 못한 상태에서 조합원 및 일반수분양자들을 입주시켰다는 이유로 성북구청장으로부터 건축법 위반으로 고발되기도 한 사실, 한편 위와 같은 하자가 발견되자 조합원들과 시공사들간에는 분양대금에 대한 지연손해금의 납부문제를 둘러싼 갈등이 표면화되어 하자에 대한 보수 및 추가공사가 난항을 겪던 중 1997. 5.경에는 이 사건 아파트 중 피고가 시공한 209동 앞 옹벽이 붕괴하여 1명이 사망하고 4명이 부상하는 사고가 발생하였는가 하면 한신공영 주식회사가 시공한 102동 앞 옹벽에 균열 및 기울어짐 현상이 생기는 등의 하자가 발생하였고, 위와 같은 사실이 언론에 보도되기도 하였는데, 결국 위와 같은 하자를 시정하기 위한 정밀안전진단검사와 그에 따른 보수·보강공사가 완료된 1998. 7. 1.경에 이르러서야 성북구청장으로부터 사용검사필증이 교부되었고, 1999. 6. 26. 공사완료 공고를 거쳐 1999. 7. 2. 분양처분고시가 이루어진 후인 1999. 7. 27.경부터 원고 및 선정자들을 비롯한 조합원들 명의로 소유권보존등기가 경료되기 시작한 사실, 그런데 이 사건 아파트의 대지에 관하여는, 이 사건 재개발사업시행 중인 1994년경 재개발구역이 추가로 편입되어 그에 따른 재개발사업시행계획의 변경과 편입된 지역에 대한 추가공사로 인하여 대지부분에 대한 측량 및 등기가 지연되어 왔는데, 이외에도 서관상가 418동의 내부마감재 원상복구지시 미이행, 가수용건물 철거부지에 대한 원상회복지시 미이행, 스포츠센타동 진입도로의 보차도경계 분리지시 미이행, 사업시행구역에 편입된 삼선중학교 부지의 보상문제 미해결, 토지에 설정된 가등기 및 근저당권 설정등기 등에 대한 정리 미이행 등 동소문재개발조합과 시공사들이 관할 성북구청장의 지시를 이행하지 않아 원심의 변론종결시까지도 대지권등기가 마쳐지지 못하고 있는 사실을 알 수 있다.
다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴볼 때, 이 사건 분양계약서의 머릿글에 “동소문재개발조합, 조합원, 피고 등 시공사들은 다음과 같이 아파트공급(분양)계약을 체결한다”고 기재되어 있고, “이 계약에 명시되지 아니한 사항은 동소문재개발조합, 조합원, 피고 등 시공사들이 합의하여 결정한다(제17조)”고 규정되어 있는 점에 비추어 보면 피고 등 시공사들은 청산금 지급에 관한 약정의 성질을 갖는 이 사건 분양계약의 당사자라고 보아야 할 것이고, 위 분양계약과 1993. 12. 8.자 수정된 참여계약에 따라 피고 등 시공사들이 조합원들로부터 직접 분양대금 및 연체료를 수령하며, 조합원이 잔금을 입주지정기간 만료일로부터 3개월 이내에 납부하지 아니할 때에는 피고 등 시공사들이 동소문재개발조합을 대위하지 않고 직접 분양계약을 해제할 수 있고(분양계약 제4조), 조합원이 입주지정기간 만료일로부터 3개월 경과시까지 청산금을 납부하지 아니할 경우에는 피고 등 시공사들이 동소문재개발조합을 대위하지 않고 직접 조합원들이 분양받은 아파트에 대해 채권확보를 위한 법적 조치를 취할 권한을 가지는 반면(분양계약 제6조), 이에 상응하여 피고 등 시공사들은 입주예정일까지 임시사용승인을 얻기에 충분할 정도로 건축설계도면에 따라 공사를 충실히 이행하여 입주준비를 완료할 책임을 진다고 할 것이다(분양계약서 제10조 제3호는 이러한 시공사들의 책임을 규정한 것으로 볼 수 있는데, 분양계약서 제10조 제2호가 “동소문재개발조합의 귀책사유로 입주예정월에 입주를 시키지 못할 경우에도 조합원은 동소문재개발조합에 대하여 지체상금을 청구할 수 없다”고 규정함으로써 조합원은 동소문재개발조합의 귀책사유 유무에 관계없이 어떤 경우에도 동소문재개발조합에 대하여 지체상금을 청구할 수 없다고 정하였음에도 불구하고 다시 제10조 제3호가 “불가항력적인 사유로 인하여 입주일이 지연된 경우에는 조합원은 지체상금을 청구할 수 없다”고 규정한 것으로 미루어 보아 제10조 제3호는 피고 등 시공사의 입주지연책임을 정한 조항으로 해석하는 것이 상당하기 때문이다).
한편, 동소문재개발조합과 피고 등 시공사가 1988. 5. 2. 체결한 참여계약 제30조가 “건축시설에 대한 공사가 완료된 때에는 피고 등 시공사는 시공감리자의 확인을 받아 동소문재개발조합에게 이를 통지하여야 하며 동소문재개발조합은 서울특별시장에게 준공검사를 신청하여야 한다. 건축시설에 대한 서울특별시장으로부터 준공검사의 확인이 있을 경우 피고 등 시공사는 즉시 입주일을 지정하여 동소문재개발조합에게 통지하여야 한다”고 규정하고, 동소문재개발조합과 피고 등 시공사가 1993. 12. 8. 체결한 수정된 참여계약 제3조가 “동소문재개발조합과 피고 등 시공사 간 쌍방의 노력으로 1995. 6. 24. 이내에 부분 가사용승인을 얻어 입주 개시하는 것을 원칙으로 한다”고 규정하고 있으며, 1995. 12. 29. 법률 제5109호로 개정되기 전의 구 건축법 제79조 제2호, 제18조 제3항이 관할구청장의 사용승인 또는 임시사용승인을 받지 않고 신축 건물을 사용하거나 다른 사람으로 하여금 사용하게 한 건축주를 형사처벌하고 있는 점에 비추어 볼 때, 시공사들이 관할 구청의 사용승인 또는 임시사용승인을 받기에 충분한 준비를 하지 않은 채 단순히 신축건물에 대한 건축공정을 마치고 수분양자들을 입주시킨 것만으로는 입주예정일에 입주시킬 의무를 다하였다고 할 수 없다.
그런데 피고 등 시공사들은 무단히 설계를 변경하여 바닥 마감재와 계단의 손잡이를 시공하고 설계된 면적 이상으로 아파트를 신축하고 부실공사를 하여 축대가 무너지게 하는 등의 잘못으로 예정된 입주일 또는 그로부터 상당한 기일 내에 사용승인 또는 임시사용승인을 받지 못하고 그에 따라 원고들이 입주일 또는 그로부터 상당한 기일 내에 신축 아파트에 대한 소유권보존등기를 경료하지 못하도록 하였으니 시공사들은 분양계약의 당사자로서 상대방인 원고들에 대하여 사용승인 지연 및 그에 따른 등기 지연으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
라. 그럼에도 불구하고, 이 사건 분양계약을 단순한 매매계약으로 파악한 결과 매도인이 아닌 시공사 겸 분양대행자에 불과한 피고는 원고들에 대하여 분양계약에 따른 채무불이행책임을 지지 않는다고 판단한 원심판결에는 재개발사업에 있어서의 분양계약의 성질, 그 당사자 및 당사자의 책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

(출처 : 대법원 2007.12.27. 선고 2004다26256 판결【손해배상(기)】 [공2008상,101])

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