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		헌법재판소 2008.9.25. 선고 2004헌마155,237(병합) 전원재판부 【도시및주거환경정비법제19조제2항등위헌확인】
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【판시사항】
가. 투기과열지구로 지정된 지역에서의 주택재건축사업의 경우 조합설립인가 후 당해 재건축사업의 토지 등을 양수한 자는 조합원이 될 수 없도록 한 구 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제19조 제2항 본문(2003. 12. 31. 법률 제7056호로 개정되고 2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것)이 재산권을 침해하는지 여부(소극)
나. 위 조항이 전매제한 기간과 관련하여 주택법상 지역, 직장조합에 비하여 주택재건축조합을 불합리하게 차별하여 평등권을 침해하는지 여부(소극)
다. 위와 같이 조합설립인가 후 당해 재건축사업의 토지 등을 양수한 자가 조합원 자격을 취득할 수 없는 경우에 그에 대한 청산 시 청산금액을 조합설립인가일을 기준으로 산정하도록 한 구 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제19조 제3항 제2문(2003. 12. 31. 법률 제7056호로 개정된 것)이 재산권을 침해하는지 여부(소극)
라. 위 조항이 청산 기준시점과 관련하여 주택재건축조합의 조합원으로서 분양신청을 하지 아니한 자 등에 비하여 재건축조합 설립인가 후 재건축 대상 토지 등을 구입한 비조합원을 불합리하게 차별하여 평등권을 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】
가. 토지재산권의 강한 공공성 등에 비추어 볼 때 재건축주택에 대한 투기수요를 차단하여 국민의 주거 안정을 확보하려는 입법목적은 정당하고, 투기과열지구 안의 재건축 조합원의 명의변경을 금지하는 것은 이러한 입법목적을 달성하는 데에 효과적인 방법이라고 볼 것이며, 나아가 법이 규제대상지역을 투기과열지구로 한정하고, 직장변경, 취학, 결혼 등의 사유로 세대원 전원이 타지역으로 이주할 경우에는 예외적으로 조합원 지위 양도를 허용하고 있으며, 이 법 시행 전에 재건축조합설립인가를 받은 조합원으로부터 토지 등을 양수한 자에 대하여는 이 법조항의 적용을 배제하고 있는 점 등을 감안하여 볼 때, 이 조항이 헌법상 재산권을 지나치게 제한하는 것으로 볼 수 없다.
나. 구 주택법 시행령 등 관계 법령에 따르면 재건축조합과 주택법상 지역, 직장조합은 전매제한의 기간상 원칙적으로 차이가 없고 다만 예외 인정 범위와 관련하여 세부적인 차이가 있으나, 주택조합의 주택건설사업은 신규개발사업으로서의 성격을 가지는 것으로서 기존에 있던 주택을 정비하는 사업인 재건축 사업과는 기본적으로 그 성격이 상이한 점 등을 감안할 때, 이를 자의적인 차별이라고 볼 수 없다.
다. 재건축 주택에 대한 투기수요를 차단하여 국민의 주거 안정을 확보하려는 입법목적은 정당하고, 청산금액산정기준일을 조합설립인가일로 정하도록 하는 것은 이러한 입법목적을 달성하는 데에 효과가 있다고 볼 것이며, 나아가 이 조항이 청산금액의 산정기준일, 금액 등과 관련하여 사업시행자와 토지 등의 양수인 사이의 협의를 배제하고 있지 않고 있다는 점 등을 감안하여 볼 때, 이 조항이 헌법상 재산권을 지나치게 제한하는 것으로 볼 수 없다.
라. 청산금액과 관련하여 법은, 비조합원과는 달리, 주택재건축조합의 조합원으로서 분양신청을 하지 아니한 자, 분양신청을 철회한 자 등의 경우에는 협의 불성립 시 현금청산기준 시점을 ‘청산 시’로 규정하고 있는데, 주택재건축 사업의 취지 및 투기방지라는 입법목적에 비추어 볼 때 재건축조합 설립인가 후 조합원 지위 양도의 제한으로 인하여 정상적으로는 주택공급을 받지 못하리라는 것을 알면서도 재건축대상 토지 등을 구입한 비조합원과 기존의 조합원이 동일한 지위에 있다고는 볼 수 없으므로, 위 양자를 달리 취급하는 것은 합리적인 이유가 있다.

【심판대상조문】
구 도시 및 주거환경정비법 제19조 제2항 본문(2003. 12. 31. 법률 제7056호로 개정되고 2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것), 구 도시 및 주거환경정비법 제19조 제3항 제2문(2003. 12. 31. 법률 제7056호로 개정된 것)
【참조조문】
구 도시 및 주거환경정비법(2003. 12. 31. 법률 제7056호로 개정된 것) 제1조, 제2조, 제13조, 제16조, 제19조 제1항, 제2항 단서, 제3항 제1문, 제39조, 제47조, 제84조의2, 부칙 제1항, 제2항, 구 주택법(2005. 1. 8. 법률 제7334호로 개정되기 전의 것) 제41조, 구 주택법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 개정되고 2006. 2. 24. 대통령령 19356호로 개정되기 전의 것) 제39조, 주택공급에 관한 규칙(2004. 1. 14. 건설교통부령 제388호로 개정되고 2005. 3. 9. 건설교통부령 제428호로 폐지되기 전의 것) 제14조의2

【참조판례】
헌재 1989. 12. 22. 88헌가13, 판례집 1, 357, 372, 헌재 1998. 12. 24. 89헌마214 등, 판례집 10-2, 927, 944-945, 948, 헌재 2002. 8. 29. 2000헌마556, 판례집 14-2, 185, 198, 헌재 2003. 4. 24. 99헌바110 등, 판례집 15-1, 371, 394-395

【전 문】
【청 구 인】 [별지 1], [별지 2] 목록과 같음(2004헌마155), (2004헌마237)(대리인 법무법인 와이비엘 담당변호사 윤치영외 12인)
【주 문】
1. 이 사건 심판청구 중 [별지 1] 목록 기재 청구인들의 심판청구, [별지 2] 목록 기재 청구인 1 내지 57, 71 내지 322의 구 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제19조 제2항 본문(2003. 12. 31. 법률 제7056호로 개정되고 2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것)에 대한 심판청구 및 같은 목록 기재 청구인 15, 20, 22, 45, 54, 58 내지 322의 같은 조 제3항 제2문(2003. 12. 31. 법률 제7056호로 개정된 것)에 대한 심판청구를 각 각하한다.
2. 나머지 심판청구를 모두 기각한다.

【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 이 사건 청구인들은 투기과열지구로 지정된 지역의 주택재건축사업조합(이하 ‘조합’이라 한다) 및 그 조합원, 또는 위와 같은 조합의 설립인가를 추진 중인 추진위원회(이하 ‘추진위원회’라 한다) 및 그 위원들이다.
(2) 그런데 2003. 12. 31. 법률 제7056호로 개정된 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제19조 제2항 본문은 투기과열지구로 지정된 지역 안에서의 주택재건축사업의 경우 조합설립인가 후 당해 재건축사업의 토지 등을 양수한 자는 조합원이 될 수 없도록 규정하고 있고, 같은 조 제3항 제2문은 이와 같이 당해 재건축사업의 토지 등을 양수한 자가 조합원 자격을 취득할 수 없는 경우에 그 청산금액을 산정함에 있어서 조합설립인가일을 기준으로 하도록 규정하고 있다.
(3) 이에 청구인들은 2004. 3. 2.( 2004헌마155) 및 같은 달 23.( 2004헌마237) 위 조항들이 청구인들의 재산권과 평등권 등을 침해한다는 이유로 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
(1) 심판대상의 확정
[별지 2] 목록 기재 청구인들은 구 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제19조 제2항 단서(조합원 자격 제한에 대한 예외적 인정 조항), 제3항 제1문(청산조항), 그리고 제84조의2( 제19조 제2항 위반에 대한 벌칙조항)에 대하여도 위헌확인을 구하고 있으나(헌법소원심판청구서), 위 조항들은 청구인들의 기본권을 침해할 여지가 없거나 청구인들이 위 조항들로 인하여 어떤 기본권을 어떻게 침해받고 있다는 것인지에 대한 구체적 주장을 하고 있지 않으며, 달리 헌법재판소가 이 부분에 대하여 그 위헌 여부를 적극적으로 해명하여야 할 필요가 있다고 볼 만한 사정도 없다.
그러므로 이 사건 심판의 대상은 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘도시정비법’이라 약칭한다) 제19조 제2항 본문(2003. 12. 31. 법률 제7056호로 개정되고 2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘조합원자격제한조항’이라 한다) 및 같은 조 제3항 제2문(2003. 12. 31. 법률 제7056호로 개정된 것. 이하 ‘청산금액산정조항’이라 한다)의 위헌 여부로만 한정함이 상당하다( 헌재 2001. 3. 21. 99헌마150, 판례집 13-1, 737, 741 참조).
(2) 이 사건 심판대상조항 및 관련조항의 내용
이 사건 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 도시 및 주거환경정비법 제19조(조합원의 자격 등) ② 주택법 제41조 제1항의 규정에 의한 투기과열지구로 지정된 지역안에서의 주택재건축사업의 경우 제16조의 규정에 의한 조합설립인가 후 당해 정비사업의 건축물 또는 토지를 양수(매매ㆍ증여 그 밖의 권리의 변동을 수반하는 일체의 행위를 포함하되, 상속ㆍ이혼으로 인한 양도ㆍ양수의 경우를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)한 자는 제1항의 규정에 불구하고 조합원이 될 수 없다. ……
③ …… 이 경우 청산금액은 조합설립인가일을 기준으로 하여 산정한다.
[관련조항]
구 도시 및 주거환경정비법 제1조(목적) 이 법은 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후ㆍ불량건축물을 효율적으로 개량하기 위하여 필요한 사항을 규정함으로써 도시환경을 개선하고 주거생활의 질을 높이는 데 이바지함을 목적으로 한다.
제2조(용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
( 제1호 생략)
2.”정비사업”이라 함은 이 법에서 정한 절차에 따라 도시기능을 회복하기 위하여 정비구역안에서 정비기반시설을 정비하고 주택 등 건축물을 개량하거나 건설하는 다음 각 목의 사업을 말한다. 다만, 다목의 경우에는 정비구역이 아닌 구역에서 시행하는 주택재건축 사업을 포함한다.
( 가목 및 나목 생략)
다. 주택재건축사업：정비기반시설은 양호하나 노후ㆍ불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업
(라목 생략)
( 제3호 내지 제7호 생략)
8.”사업시행자”라 함은 정비사업을 시행하는 자를 말한다.
9.”토지등소유자”라 함은 다음 각 목의 자를 말한다.
( 가목 생략)
나. 주택재건축사업의 경우에는 다음의 1에 해당하는 자
(1) 정비구역 안에 소재한 건축물 및 그 부속토지의 소유자
(2) 정비구역이 아닌 구역 안에 소재한 대통령령이 정하는 주택 및 그 부속토지의 소유자와 부대ㆍ복리시설 및 그 부속토지의 소유자
( 제10호, 제11호 생략)
제13조(조합의 설립 및 추진위원회의 구성) ① 시장ㆍ군수 또는 주택공사 등이 아닌 자가 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 토지등소유자로 구성된 조합을 설립하여야 한다. 다만, 제8조 제2항의 규정에 의하여 토지등소유자가 도시환경정비사업을 단독으로 시행하고자 하는 경우에는 그러하지 아니하다.
② 제1항의 규정에 의한 조합을 설립하고자 하는 경우에는 토지등소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 조합설립추진위원회(이하 “추진위원회”라 한다)를 구성하여 건설교통부령이 정하는 방법 및 절차에 따라 시장ㆍ군수의 승인을 얻어야 한다.
( 제3항 생략)
제16조(조합의 설립인가 등) ( 제1항 생략)
② 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 주택단지 안의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지 안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이상의 동의와 주택단지 안의 전체 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 동의를 얻어 정관 및 건설교통부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수의 인가를 받아야 한다. 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 다만, 제1항 단서의 규정에 의한 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의없이 시장ㆍ군수에게 신고하고 변경할 수 있다.
( 제3항 내지 제5항 생략)
제19조(조합원의 자격 등 〈개정 2003. 12. 31.〉) ① 정비사업(시장ㆍ군수 또는 주택공사 등이 시행하는 정비사업을 제외한다)의 조합원은 토지등소유자로 하되, 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다.
② …… 다만, 양도자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우 그 양도자로부터 그 건축물 또는 토지를 양수한 자는 그러하지 아니하다. 〈신설 2003. 12. 31.〉
1. 세대원(세대주가 포함된 세대의 구성원을 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 근무 또는 생업상의 사정이나 질병치료ㆍ취학ㆍ결혼으로 인하여 세대원 전원이 당해 사업구역이 위치하지 아니한 특별시ㆍ광역시ㆍ시 또는 군으로 이전하는 경우(사업구역이 수도권정비계획법 제2조 제1호의 규정에 의한 수도권에 위치한 경우에는 수도권 밖으로 이전하는 경우에 한한다)
2. 상속에 의하여 취득한 주택으로 세대원 전원이 이전하는 경우
3. 세대원 전원이 해외로 이주하거나 세대원 전원이 2년 이상의 기간동안 해외에 체류하고자 하는 경우
4. 그 밖에 불가피한 사정으로 양도하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우
③ 사업시행자는 제2항 각 호 외의 부분 본문의 규정에 의하여 조합설립인가후 당해 정비사업의 건축물 또는 토지를 양수한 자로서 조합원의 자격을 취득할 수 없는 자에 대하여는 제47조의 규정을 준용하여 현금으로 청산하여야 한다. …… 〈신설 2003. 12. 31.〉
제39조(매도청구) 사업시행자는 주택재건축사업을 시행함에 있어 제16조 제2항 및 제3항의 규정에 의한 조합 설립의 동의를 하지 아니한 자(건축물 또는 토지만 소유한 자를 포함한다)의 토지 및 건축물에 대하여는 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조의 규정을 준용하여 매도청구를 할 수 있다. 이 경우 재건축결의는 조합 설립의 동의로 보며, 구분소유권 및 대지사용권은 사업시행구역안의 매도청구의 대상이 되는 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리로 본다.
제47조(분양신청을 하지 아니한 자 등에 대한 조치) 사업시행자는 토지등소유자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그 해당하게 된 날부터 150일 이내에 대통령령이 정하는 절차에 따라 토지ㆍ건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 한다.
1. 분양신청을 하지 아니한 자
2. 분양신청을 철회한 자
3. 제48조의 규정에 의하여 인가된 관리처분계획에 의하여 분양대상에서 제외된 자
제84조의2(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 거짓 또는 부정한 방법으로 제19조 제2항의 규정을 위반하여 조합원 자격을 취득한 자와 조합원 자격을 취득하게 하여준 토지등소유자 및 조합의 임직원
2. 제19조 제2항의 규정을 회피하여 분양주택을 이전 또는 공급받을 목적으로 건축물 또는 토지의 양도ㆍ양수사실을 은폐한 자
부 칙 〈제7056호, 2003. 12. 31.〉
① (시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.
② (투기과열지구안에서의 주택재건축사업의 조합원 자격취득에 관한 특례) 이 법 시행 전에 주택재건축정비사업조합의 설립인가를 받은 정비사업의 조합원(이 법 시행전에 조합원의 지위를 취득한 자에 한한다)으로부터 건축물 또는 토지를 양수한 자는 제19조 제2항의 개정규정에 불구하고 조합원 자격을 취득할 수 있다.
구 주택법(2005. 1. 8. 법률 제7334호로 개정되기 전의 것) 제41조(투기과열지구의 지정 및 전매행위 등의 제한) ① 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 주택가격의 안정을 위하여 필요한 경우에 일정한 지역을 투기과열지구로 지정하거나 이를 해제할 수 있다. 이 경우 투기과열지구의 지정기준 및 방법 등에 대하여는 건설교통부령이 정하는 바에 의한다.
( 제2항 생략)
③ 제1항의 규정에 의한 투기과열지구안에서 사업주체가 건설ㆍ공급하는 주택의 입주자로 선정된 지위(입주자로 선정되어 당해 주택에 입주할 수 있는 권리ㆍ자격ㆍ지위 등을 말한다. 이하 같다)에 대하여는 건설교통부령이 정하는 기간이 경과하기 전에는 이를 전매(매매ㆍ증여 그 밖의 권리의 변동을 수반하는 일체의 행위를 포함하되, 상속ㆍ저당의 경우를 제외한다. 이하 같다)할 수 없으며, 이의 전매를 알선하여서도 아니된다. 다만, 입주자로 선정된 자의 생업상의 사정 등으로 전매가 불가피하다고 인정하는 경우로서 건설교통부령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
④ 제3항의 규정을 위반하여 전매가 이루어진 경우에 사업주체가 이미 납부된 입주금에 대하여 은행법에 의한 금융기관의 1년 만기 정기예금 평균이자율을 합산한 금액을 그 매수인에게 지급한 때에는 그 지급한 날에 사업주체가 당해 입주자로 선정된 지위를 취득한 것으로 본다.
구 주택법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 개정되고 2006. 2. 24. 대통령령 19356호로 개정되기 전의 것) 제39조(지역ㆍ직장주택조합 조합원의 교체ㆍ신규가입 등) ① 지역주택조합 또는 직장주택조합은 그 설립인가를 받은 후에는 당해 조합원을 교체하거나 신규로 가입하게 할 수 없다. 다만, 조합원수가 설립인가 당시의 사업계획서상 주택건설예정세대수를 초과하지 아니하는 범위안에서 시장ㆍ군수 또는 구청장으로부터 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 조합원 추가모집의 승인을 얻은 경우와 다음 각 호의 1에 해당하는 사유로 결원이 발생한 범위 안에서 충원하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 조합원의 사망
2. 법 제16조의 규정에 의한 사업계획의 승인 이후에 입주자로 선정된 지위(당해 주택에 입주할 수 있는 권리ㆍ자격 또는 지위 등을 말한다)가 양도ㆍ증여 또는 판결 등으로 변경된 경우. 다만, 법 제41조 제3항 본문의 규정에 의하여 전매가 금지되는 경우를 제외한다.
3. 조합원의 탈퇴 등으로 조합원이 20인 미만이 되는 경우
4. 조합원이 무자격자로 판명되어 자격을 상실하는 경우
주택공급에 관한 규칙(2004. 1. 14. 건설교통부령 제388호로 개정되고 2005. 3. 9. 건설교통부령 제428호로 폐지되기 전의 것) 제14조의2(전매행위 등의 제한) ① 법 제41조 제3항에서 “건설교통부령이 정하는 기간”이라 함은 당해 주택의 입주자로 선정되어 주택공급계약을 체결한 때( 제3조 제2항 제6호에 해당하는 주택의 경우에는 사업계획승인을 얻은 때를 말한다)부터 당해 주택(건축물에 대하여만 소유권이전등기를 하는 경우에는 당해 건축물)에 대한 소유권이전등기를 완료한 때까지를 말한다.
② 법 제41조 제3항 단서에서 “건설교통부령으로 정한 경우”라 함은 다음 각호의 1에 해당되어 사업주체의 동의를 받은 경우를 말한다.
1. 세대원(세대주가 포함된 세대의 구성원을 말한다. 이하 이 조에서 같다)이 근무 또는 생업상의 사정이나 질병치료·취학·결혼으로 인하여 세대원 전원이 다른 주택건설지역(수도권을 제외한다)으로 이전하는 경우
2. 상속에 의하여 취득한 주택으로 세대원 전원이 이전하는 경우
3. 세대원 전원이 해외로 이주하거나 2년 이상의 기간 해외에 체류하고자 하는 경우
4. 이혼으로 인하여 입주자로 선정된 지위를 그 배우자에게 이전하는 경우
2. 청구인들의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장요지
(1) 조합원자격제한조항( 제19조 제2항 본문)
(가) 이 조항은 투기과열지구 안에서의 주택재건축사업의 경우 조합설립이 인가된 이후에는 원칙적으로 그 조합원 자격의 양도를 인정하지 않는다고 규정함으로써 실질적으로 주택재건축 사업지역 안의 토지 등을 소유하고 있는 자의 토지 등의 처분권을 제한하고 있는바, 이는 헌법상 재산권을 침해하는 것이다.
(나) 이 조항과 유사하게 조합원 자격의 이전 등을 제한하고 있는 경우인 주택법상 지역, 직장 주택조합의 전매금지제도와 비교하여 볼 때, 재건축조합의 경우는 전매제한 기간이 지나치게 길며, 이는 재건축사업 조합원들을 합리적 이유 없이 차별취급하는 것이다.
(2) 청산금액산정조항( 제19조 제3항 제2문)
(가) 청산의 기준시점은 원칙적으로 ‘재산권을 취득한 날, 즉 토지 등의 소유권을 취득한 날’이어야 함에도 불구하고, 이 조항은 조합설립인가 후 당해 정비사업의 토지 등을 양수한 자로서 조합원의 자격을 취득할 수 없는 자에 대하여 ‘조합설립인가일’을 기준으로 현금청산하도록 규정하고 있는바, 이는 재산권을 침해하는 것이다.
(나) 이 조항은 조합원으로서 주택공급을 받지 못하는 자의 경우 ‘청산시’를 기준으로 청산하도록 하고 있는 것과 달리 조합설립인가 후 토지 등을 양수한 자에 대해서는 ‘조합설립인가일’을 기준으로 현금청산하도록 규정하고 있는바, 이는 불합리한 차별이다.
나. 건설교통부장관의 의견요지
(1) 조합원자격제한조항( 제19조 제2항 본문)
(가) 이 조항은 토지 등 소유자의 토지 등의 매매 자체를 금지하는 것이 아니라 재건축조합설립 인가 후에 토지 등을 양수한 자의 조합원 자격의 취득을 금지하고 있는 것에 불과하고, 설령 양수인의 조합원 자격 취득을 금지함으로써 사실상 토지 등의 소유권의 처분 등을 제한하고 있다고 하더라도, 토지 등의 소유권은 다른 재산권에 비하여 국민경제의 관점 및 사회적 기능에 있어서 보다 강하게 공동체의 이익이 관철될 것이 요구되어 그 규제에 대한 입법자의 광범위한 형성권이 인정되는 점과 이 조항의 입법취지가 ‘부동산 투기의 억제를 통한 서민주거의 안정’이라는 점을 고려하면, 헌법상 재산권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다.
(나) 직장, 지역조합의 조합원들과 재건축조합의 조합원들의 전매제한 기간에는 사실상 아무런 차이가 없을 뿐만 아니라, 설령 차별이 존재한다 하더라도 앞서 본 바와 같은 이 조항의 입법취지 등에 비추어 보면 그 차별에 합리적인 이유가 있다.
(2) 청산금액산정조항( 제19조 제3항 본문)
(가) 이 조항은 청산금액의 산정시기, 금액과 관련하여 사업시행자와 토지 등의 양수인과의 협의를 배제하고 있지 않고, 그 협의가 이루어지지 않을 경우 보충적으로 적용되는 것에 불과하므로, 이 조항이 청구인들의 재산권을 침해하고 있다고 볼 수 없다.
(나) 기존 조합원들과 조합설립인가 후 토지 등을 양수한 자들 사이에는 본질적인 차이가 있으므로, 이 조항이 청산기준일을 달리한다고 하더라도 이는 합리적인 이유가 있는 것으로서 헌법상 평등 원칙에 위반되지 아니한다.
3. 판 단
가. 적법요건에 관한 판단
(1) 청구인들의 지위
이 사건 기록에 의하면, ⓛ [별지 1] 목록 기재 2, 3, 5, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17 청구인들 및 [별지 2] 목록 기재 58 내지 322 청구인들은 투기과열지구에 위치한 토지 또는 건축물(이하 ‘토지 등’이라 한다)의 소유자로서 ‘도시 및 주거환경정비법’ 소정의 설립인가를 받은 주택재건축사업조합(이하 ‘조합’이라 한다)의 조합원들(이 중 [별지 2] 목록 기재 58 내지 70 청구인들은 이 법 시행 이후에 설립인가를 받은 조합의 조합원들이고, 나머지 청구인들, 즉 [별지 1] 목록 기재 2, 3, 5, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, [별지 2] 목록 기재 71 내지 322 청구인들은 이 법 시행 전에 설립인가를 받은 조합의 조합원들임)이고, ② [별지 2] 목록 기재 1 내지 14, 16 내지 19, 21, 23 내지 44, 46 내지 53, 55 내지 57 청구인들은 조합들이며, ③ [별지 1] 목록 기재 1, 4, 6, 7, 11, 12 청구인들은 위와 같은 조합의 설립인가를 추진 중인 추진위원회(이하 ‘추진위원회’라 한다)의 위원들이고, ④ [별지 2] 목록 기재 15, 20, 22, 45, 54 청구인들은 추진위원회들이다.
(2) 조합원자격제한조항( 제19조 제2항 본문)에 관하여
(가) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면, 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기에서 기본권을 침해받은 자라 함은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 자를 의미하며 단순히 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자는 이에 해당하지 않는다( 헌재 1995. 5. 25. 94헌마100, 판례집 7-1, 806, 808; 헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605, 판례집 14-2, 84, 94).
살피건대, 이 조항은 토지 등의 소유권과 불가분적으로 결합되어 있는 조합원 지위의 처분을 제한하고 있는바, 이러한 제한은 조합원의 자격 내지 지위가 분양청구권을 내포하고 있다는 점에서 재산권의 제한으로 볼 수 있을 것이다. 그런데 이로 인하여 재산권 내지 평등권의 제한을 받는 자는 이 조항에 따라 현재 조합원 지위의 처분에 제한을 받고 있는 조합원이고, 조합 자체, 또는 추진위원회 및 추진위원회 위원은 이로 인하여 직접 재산권 등의 제한을 받는 것이라고 볼 수 없다.
설령 이 조항으로 인하여 재건축대상지역 안의 토지 등의 거래가 활발하지 못하게 되고, 그로 인하여 조합 또는 추진위원회의 재건축사업 추진이 영향을 받는다 하더라도, 이는 간접적, 사실적 또는 경제적 불이익에 불과한 것이므로, 이 조항으로 인하여 조합 또는 추진위원회 등의 재산권 또는 평등권이 침해된다고는 보기 어렵다.
(나) 한편 부칙 제2항에 의하면 이 법 시행 전에 주택재건축정비사업조합의 설립인가를 받은 재건축사업의 조합원으로부터 건축물 또는 토지를 양수한 자는 이 사건 조합원자격제한조항에 불구하고 조합원 자격을 취득할 수 있다[이 조항은 2005. 3. 18. “이 법 시행전에 주택재건축정비사업조합의 설립인가를 받은 정비사업의 토지등소유자(2003년 12월 31일 전에 건축물 또는 토지를 취득한 자에 한한다)로부터 건축물 또는 토지를 양수한 자는 제19조 제2항의 개정규정에 불구하고 조합원 자격을 취득할 수 있다.”로 개정되었다].
살피건대, 조합원인 청구인들 중 [별지 2] 목록 기재 청구인 58 내지 70은 이 법 시행 이후에 설립인가를 받은 조합의 조합원들로서 이 조항에 의하여 조합원 지위의 처분에 제한을 받게 되므로 이 법률조항에 대한 법적 관련성을 인정할 수 있으나, 그 밖의 다른 조합원들, 즉 [별지 1] 목록 기재 청구인 2, 3, 5, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, [별지 2] 목록 기재 청구인 71 내지 322는 이 법 시행 전에 설립인가를 받은 조합의 조합원들로서 이 조항으로 인하여 어떠한 기본권의 제한도 받지 아니하므로, 이 사건 법률조항에 관하여 기본권침해 가능성 또는 법적 관련성이 있다고 볼 수 없다.
(다) 결국 이 조항에 관한 심판청구 중 ‘이 법 시행 이후 설립인가를 받은 조합의 조합원’인 청구인들([별지 2] 목록 기재 청구인 58 내지 70)의 심판청구는 적법하나, 나머지 청구인들, 즉 ‘이 법 시행 전에 설립인가를 받은 조합의 조합원’들([별지 1] 목록 기재 청구인 2, 3, 5, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, [별지 2] 목록 기재 청구인 71 내지 322), ‘조합’들([별지 2] 목록 기재 청구인 1 내지 14, 16 내지 19, 21, 23 내지 44, 46 내지 53, 55 내지 57), ‘추진위원회’들([별지 2] 목록 기재 청구인 15, 20, 22, 45, 54), 그리고 ‘추진위원회 위원’들([별지 1] 목록 기재 청구인 1, 4, 6, 7, 11, 12)의 각 심판청구는 기본권침해 가능성, 자기관련성 등이 결여되어 부적법하다.
(3) 청산금액산정조항( 제19조 제3항 제2문)에 관하여
(가) 이 조항은 토지 등을 양수한 자로서 조합원 자격을 취득하지 못한 자에 대하여 사업시행자가 현금청산을 할 때 그 청산금액의 산정기준을 일정 시점으로 법정한 것이다. 따라서 이 조항으로 인하여 재산권 내지 평등권의 제한을 받을 가능성이 있는 자는 이 조항이 적용되는 청산의 쌍방 당사자인 조합 및 당해 재건축사업의 토지 등의 양수인이고, 조합원이나 추진위원회 또는 추진위원회 위원 등은 그 적용대상이 아니다.
설령 이 조항으로 인하여 재건축대상지역 안의 토지 등의 거래가 활발하지 못하게 되고, 그로 인하여 토지 등 소유자들의 재산권의 처분 또는 추진위원회의 재건축사업 추진이 영향을 받는다고 하더라도, 이는 간접적, 사실적 또는 경제적 불이익에 불과한 것이어서, 이 조항으로 인하여 그 재산권 또는 평등권이 침해된다고는 볼 수 없다.
(나) 결국 이 사건 청구인들 중 ‘조합’인 청구인들([별지 2] 목록 기재 청구인 1 내지 14, 16 내지 19, 21, 23 내지 44, 46 내지 53, 55 내지 57)은 사업시행자로서 이 조항의 적용을 받는 지위에 있어 이 조항에 대한 법적 관련성이 인정된다고 볼 것이므로(‘이 법 시행 전에 설립인가를 받은 조합’의 경우에도 당해 조합의 조합원으로부터 토지 등을 양수한 자가 다시 토지 등을 양도하는 경우에는 제2차 양수인이 조합원 자격을 취득할 수 없게 되어 청산금액산정조항이 적용될 여지가 있다) 위 청구인들이 제기한 심판청구는 적법하다고 할 것이나, 나머지 청구인들 즉, ‘조합원’들([별지 1] 목록 기재 청구인 2, 3, 5, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17 및 [별지 2] 목록 기재 청구인 58 내지 322), ‘추진위원회’들([별지2] 목록 기재 청구인 15, 20, 22, 45, 54) 또는 ‘추진위원회 위원’들([별지 1] 목록 기재 청구인 1, 4, 6, 7, 11, 12)의 각 심판청구는 자기관련성이 결여되어 부적법하다.
(4) 소결론
그렇다면 이 사건 심판청구 중 [별지 1] 목록 기재 청구인들의 심판청구, [별지 2] 목록 기재 청구인 1 내지 57, 71 내지 322의 조합원자격제한조항( 제19조 제2항 본문)에 대한 심판청구 및 같은 목록 기재 청구인 15, 20, 22, 45, 54, 58 내지 322의 청산금액산정조항( 제19조 제3항 제2문)에 대한 심판청구는 부적법하다.
나. 본안에 관한 판단
(1) 주택재건축사업 개관 및 이 사건 법률조항들의 입법배경
(가) 주택재건축사업의 연혁과 도시정비법의 제정 경위
도시정비법은 산업화·도시화 과정에서 대량 공급된 노후·불량 주택들을 체계적·효율적으로 정비하기 위하여 도시개발법·‘도시저소득주민의 주거환경개선을 위한 임시조치법’ 및 주택건설촉진법 중 재건축관련 규정을 통합한 법으로서, 2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정되어 2003. 7. 1.부터 시행되고 있다.
이는 1970년대 이후 산업화·도시화 과정에서 대량 공급된 주택들이 기간의 경과로 노후화됨에 따라 이들을 체계적, 효율적으로 관리, 정비할 필요성이 대두되자, 주택재정비사업의 통합적 관리를 통하여 사업의 일관성과 “선계획-후개발”에 입각한 도시관리를 도모하고, 주택재개발사업과 재건축사업이 각각 도시재개발법 및 주택건설촉진법에 의하여 별도로 운영됨에 따라 발생하는 문제점을 보완하기 위하여, 도시재개발사업과 재건축사업을 단일 법률에서 동일한 절차로 이루어지도록 일원화한 것이다.
이러한 도시정비사업의 일원화는 원래 공공사업으로서 공법적 법률관계로 규율되던 주거환경개선사업과 도시재개발사업의 절차를 개선·보완한다는 측면도 있지만, 사법상의 법률관계로 규율되던 주택재건축사업을 공법적 법률관계의 영역으로 끌어들여 재건축사업과 관련하여 발생한 각종 분쟁 및 비리를 효과적으로 규율하고자 하는 의의가 큰 것이었다.
즉, 이 법에 의하여 재건축조합과 재개발조합은 ‘정비사업조합’이라는 하나의 명칭 하에 통합되었으며, 구법상의 재개발사업과 유사한 틀이 정비사업 일반에 마련되었다. 특히 관리처분계획과 이전고시(분양처분)제도가 재건축사업에도 마련됨으로써 권리 배분을 둘러싼 각종 이견이 하나의 행정처분으로 해결되는 효율성이 확보되었다.
(나) 주택재건축사업의 시행절차 개관
주택재건축사업은 ① 도시·주거환경정비기본계획의 수립( 제3조), ② 정비계획의 수립 및 정비구역의 지정( 제4조), ③ 추진위원회의 구성 및 조합의 설립( 제13조), ④ 정비사업시행계획 작성 및 인가( 제28조), ⑤ 분양신청( 제46조), ⑥ 관리처분계획의 수립 및 인가( 제48조), ⑦ 이전고시( 제54조), ⑧ 청산( 제57조)의 순서로 진행된다.
(다) 이 사건 법률조항들의 입법배경
원래 조합의 설립인가 후 양도ㆍ증여ㆍ판결 등으로 인하여 조합원의 권리가 이전된 때에는 조합원지위가 자동승계됨이 원칙이다( 구 도시정비법 시행령 제30조 제2항 참조). 그러나 지가상승이 예상되는 재건축주택에 대한 투기가 문제되자 그와 같은 투기수요를 차단하기 위하여 예외적으로 투기과열지구 안에서 재건축조합설립인가 후에 재건축사업단지내의 토지 등을 양수하더라도 조합원 자격취득을 할 수 없도록 하고, 그에 대한 현금청산시 조합설립인가일을 기준으로 청산금액을 산정하도록 규정한 것이다.
(2) 재산권의 보장과 토지관련 재산권의 사회적 의무
헌법 제23조는 “모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.”( 제1항), “재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.”( 제2항)라고 규정함으로써 재산권은 법률로써 규제될 수 있고, 그 행사 또한 일정한 제약을 받을 수 있다는 것을 밝히고 있다.
재산권이 법질서 내에서 인정되고 보호받기 위해서는 입법자에 의한 형성을 필요로 한다. 즉 법에 의한 보장 이전의 재산권은 재산에 대한 사실상의 지배에 다름 아니므로, 다른 기본권과는 달리 그 내용이 입법자에 의하여 법률로 구체화됨으로써 비로소 권리다운 모습을 갖추게 된다. 입법자는 재산권의 내용을 구체적으로 형성함에 있어서 헌법상의 재산권보장( 헌법 제23조 제1항 제1문)과 재산권의 제한을 요청하는 공익 등 재산권의 사회적 기속성( 헌법 제23조 제2항)을 함께 고려하고 조정하여 양 법익이 조화와 균형을 이루도록 하여야 한다( 헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등, 판례집 10-2, 927, 944-945). 나아가, 재산권의 행사가 사회적 연관성과 사회적 기능을 가지면 가질수록 입법자는 보다 광범위한 제한을 가할 수 있고 그러한 조치가 정당화된다. 즉, 재산권의 이용과 처분이 소유자의 개인적 영역에 머무르지 아니하고 국민일반의 자유행사에 큰 영향을 미치거나 문제되는 재산권에 의존하는 경우에는, 입법자가 공동체의 이익을 위하여 개인의 재산권을 제한하는 규율권한은 더욱 넓어진다고 보아야 한다.
무릇 토지는 생산이나 대체가 불가능하여 공급이 제한되어 있고 우리나라의 가용토지 면적이 인구에 비하여 절대적으로 부족한 반면 모든 국민이 생산 및 생활의 기반으로서 토지의 합리적인 이용에 의존하고 있는 정황을 고려하면, 토지는 국민경제의 관점에서나 그 사회적 기능에 있어서 다른 재산권에 비하여 보다 강하게 공동체의 이익이 고려될 것이 요구된다. 또한 헌법 제122조는 재산권행사의 사회적 의무성을 강조하는 것에 더하여 “국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형 있는 이용ㆍ개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다”고 규정함으로써 토지재산권에 대한 한층 더 강한 규제의 필요성과 그에 관한 입법자의 광범위한 형성권을 표현하고 있다( 헌재 1989. 12. 22. 88헌가13, 판례집 1, 357, 372; 헌재 2003. 4. 24. 99헌바110등, 판례집 15-1, 371, 394-395 등 참조).
즉, 헌법상의 재산권은 토지소유자가 이용 가능한 모든 용도로 토지를 최대한 자유롭게 사용할 권리나 가장 경제적 또는 효율적으로 사용할 수 있는 권리를 보장하는 것을 의미하지는 않는다. 입법자는 중요한 공익상의 이유와 앞에서 본 토지가 가진 특성에 따라 토지를 일정용도로 사용하는 권리를 제한할 수 있기 때문이다. 따라서 토지의 개발이나 건축은 합헌적 법률로 정한 재산권의 내용과 한계 내에서만 가능한 것일 뿐만 아니라, 토지재산권의 강한 사회성 내지는 공공성으로 말미암아 다른 재산권에 비하여 보다 강한 제한과 의무가 부과될 수 있다.
그러나 그렇다고 하더라도 토지재산권에 대한 제한입법 역시 다른 기본권을 제한하는 입법과 마찬가지로 과잉금지의 원칙을 준수해야 하고, 재산권의 본질적 내용인 사용ㆍ수익권과 처분권을 부인해서는 아니된다( 헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등, 판례집 10-2, 927, 948; 헌재 2002. 8. 29. 2000헌마556, 판례집 14-2, 185, 198 참조).
(3) 조합원자격제한조항( 제19조 제2항 본문)의 위헌 여부
(가) 재산권 침해 여부
청구인들은 이 조항이 투기과열지구 안에서 조합원 자격의 취득을 제한함으로써 청구인들의 재산권을 침해하고 있다고 주장하는바, 이 조항이 헌법상 요구되는 과잉금지원칙에 위배되는지 여부에 대하여 살펴본다.
1) 목적의 정당성
헌법 제35조 제3항은 국가는 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 한다고 규정하고 있고, 이미 언급한 바와 같이 제122조는 특별히 국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형있는 이용ㆍ개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다고 규정하고 있다.
살피건대, 이 조항은 투기과열지구 안에서 재건축조합설립인가 후에는 재건축사업단지 안의 토지 등을 양수하더라도 조합원 자격의 취득을 할 수 없도록 제한함으로써 재건축주택에 대한 투기수요를 차단하여 국민의 주거 안정을 확보하려는 데에 그 입법목적이 있는바[관보, 제15585호(2003. 12. 31.), 196면 참조], 우리나라에서 지난 20-30년간 부동산 가격의 상승이 커다란 사회문제 중 하나였고 이러한 부동산 가격 상승의 주된 원인 중 하나가 아파트 재건축 과정에서 발생한 가격상승에 있다는 점 등을 감안할 때 이러한 입법목적은 정당하다고 볼 것이다.
2) 수단의 적합성
우리나라의 주택보급률은 전반적으로는 상승되었다고 하나 수도권은 아직까지 부족한 실정이고, 1인당 주거 면적도 다른 선진국에 비하여 작아 신규주택에 대한 분양신청 수요에 비하여 신규주택 공급이 부족하다. 따라서 정부는 주택공급제도를 마련하여 국민주택은 무주택자로서 청약저축 가입자, 민영주택은 청약예금 가입자를 공급대상으로 정하고 일정기준에 따라 공급순위를 정하여 추첨하는 방식으로 주택을 공급하고 있다. 그러나 조합원에게는 기존 소유권을 인정하여 분양권을 우선적으로 부여하고 있다.
그런데 만약 조합원 명의변경을 자유로이 허용하는 경우에는 공개분양제도를 통하여 주택을 공급받기보다 조합원 아파트를 매입하여 조합원이 되는 것이 보다 쉽게 주택을 공급받을 수 있는 방법이 된다. 주택공급이 불충분하여 주택재고에 여유가 없고 주택가격의 상승기조가 지속되는 경우에는 주택공급이 보장되는 조합원 주택매입 수요가 증대되어 재건축아파트의 가격이 더욱 상승할 것이고, 그에 따라 주변지역의 아파트 가격까지 동반 상승하여 서민들의 주거안정을 해치게 될 것으로 우려된다.
따라서 개발가능지가 충분치 않아 신규아파트 공급물량의 상당 부분을 재건축사업이 담당하고 있는 상황에서는 투기과열지구 안의 재건축 조합원의 명의변경 금지는 투기수요를 차단하여 서민의 주거 안정을 도모하는 데에 효과적인 방법이라고 할 것이다.
3) 최소침해성
재건축대상 토지 등의 소유자는 이 조항에 의하여 타인에게 재건축조합원의 지위를 양도할 수 없는 제한을 받지만, 사전청산제도( 법 제47조 참조)를 통하여 재건축조합에 토지 등 소유권을 양도할 수 있다.
한편, 이 조항은 모든 재건축조합의 경우에 일률적으로 적용되는 것은 아니고 투기과열지구 내의 재건축조합에 국한하여 적용되며, 그러한 경우에도 조합원의 명의 변경을 전적으로 금지하는 것이 아니라 직장변경, 취학, 결혼, 상속, 해외이주 등 사유가 발생하는 때에는 그 예외를 인정하고 있다. 즉 법 제19조 제2항 단서는 양도자가 세대원의 근무 또는 생업상의 사정이나 질병치료ㆍ취학ㆍ결혼으로 인하여 세대원 전원이 당해 사업구역이 위치하지 아니한 특별시ㆍ광역시ㆍ시 또는 군으로 이전하는 경우(사업구역이 수도권정비계획법 제2조 제1호의 규정에 의한 수도권에 위치한 경우에는 수도권 밖으로 이전하는 경우에 한한다), 상속에 의하여 취득한 주택으로 세대원 전원이 이전하는 경우, 세대원 전원이 해외로 이주하거나 세대원 전원이 2년 이상의 기간 동안 해외에 체류하고자 하는 경우, 그 밖에 불가피한 사정으로 양도하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 이 조항의 적용을 배제하고 있다.
나아가 이 법 시행 전에 재건축조합설립인가를 받은 조합원으로부터 건축물 또는 토지를 양수한 자에 대하여는 이 법조항의 적용을 배제함으로써( 부칙 제2항 참조), 신뢰이익을 보호하고 있다.
이에 관련하여 청구인들은 투기과열의 억제 방법으로 투기 이득의 환수와 같이 덜 침익적인 대체수단이 가능한데도 이를 채택하지 아니한 점에서 피해의 최소성 원칙에 반한다고 주장하나, 부동산가격 상승기에 양도소득세 인상 등 각종 부담의 증액분을 매매가격에 반영시켜 매수인에게 전가시키는 저간의 현실에 비추어 볼 때 투기 이득의 환수 방법으로써 투기거래방지를 막는 데는 한계가 있다고 보이므로, 보다 덜 침익적인 대체수단이 있는 경우라고 보기는 어렵다.
위와 같은 점들을 종합하여 보면 이 법률조항이 기본권 침해의 최소성 원칙에 반한다고 볼 수 없다.
4) 법익균형성
이 조항이 달성하려는 부동산 투기억제는 국민의 주거 안정에 직결되는 것으로 그 공익이 매우 큰 반면, 투기과열지구 내 토지 등의 소유자가 받게 되는 재산권의 제한이라는 것은 재건축조합의 조합원 지위를 전매하지 못하는 것에 불과한 것이다. 즉, 이 조항으로 인하여 청구인들이 입게 될 불이익보다는 이로 인하여 얻게 될 공익이 훨씬 크다고 할 것이다.
5) 결국 이 조항은 헌법상 과잉금지원칙에 반하는 것이라고 볼 수 없고, 따라서 이 조항이 재산권을 침해하고 있다는 청구인들의 주장은 받아들일 수 없다.
(나) 평등권 침해 여부
청구인들은 이 조항이 재건축조합의 경우 주택법상 지역, 직장조합의 경우에 비하여 더 장기간의 전매제한을 함으로써 평등의 원칙에 위배된다고 주장하고 있다.
살피건대, 구 주택법(2005. 1. 8. 법률 제7334호로 개정되기 전의 것) 제41조 제3항, 주택공급에 관한 규칙(2004. 1. 14. 건설교통부령 제388호로 개정되고 2005. 3. 9. 건설교통부령 제428호로 폐지되기 전의 것) 제14조의2 제1항에 의하면 투기과열지구 안에서 사업주체가 건설ㆍ공급하는 주택의 입주자로 선정된 지위에 대하여는 당해 주택의 입주자로 선정되어 주택공급계약을 체결한 때부터 당해 주택에 대한 소유권이전등기를 완료한 때까지의 기간이 경과하기 전에는 이를 전매할 수 없도록 하고 있으나, 구 주택법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 개정되고 2006. 2. 24. 대통령령 19356호로 개정된 것) 제39조 제1항은 원칙적으로 이 조항과 마찬가지로 지역주택조합 또는 직장주택조합은 그 설립인가를 받은 후에는 조합사업이 완료되기 전까지 당해 조합원을 교체하거나 신규로 가입하게 할 수 없도록 규정하고 있어(현행 법규정도 그 실질적인 내용은 같다), 원칙적으로 그 제한의 기간에 차이가 없다.
다만 예외 인정범위와 관련하여 세부적인 차이가 있으나[ 구 주택법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 개정되고 2006. 2. 24. 대통령령 19356호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항 단서 참조], 주택조합의 주택건설사업은 신규개발사업으로서의 성격을 가지는 것으로서 기존에 있던 주택을 정비하는 사업인 재건축사업과는 기본적으로 그 성격이 상이한 점, 앞에서 언급한 바와 같이 개발가능지가 충분치 않아 신규아파트 공급물량의 상당 부분을 재건축사업이 담당하고 있는 우리나라 주택 현실에서 재건축사업의 경우에는 투기수요를 차단하기 위하여 다른 어떤 경우보다 조합원의 명의변경 금지를 강화할 필요가 크다는 점 등을 감안할 때, 이를 자의적인 차별로는 볼 수 없다고 할 것이다.
(4) 청산금액산정조항( 제19조 제3항 제2문)의 위헌 여부
(가) 재산권 침해 여부
청구인들은 이 조항이 현금청산시 청산금액을 산정함에 있어 조합설립인가일을 기준으로 하도록 함으로써 청구인들의 재산권을 침해하고 있다고 주장하므로, 이 조항이 헌법상 요구되는 과잉금지원칙에 위배되는지 여부에 대하여 살펴본다.
1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 조항은 조합원자격제한조항으로 인하여 조합원의 자격을 취득할 수 없는 자에 대한 청산금액을 산정함에 있어서 조합설립인가일을 기준으로 하도록 함으로써 재건축 주택에 대한 투기수요를 차단하여 국민의 주거 안정을 확보하려는 데 그 입법목적이 있는바, 앞서 본 바와 같은 재건축사업을 둘러싼 우리나라 부동산투기 문제의 심각성을 감안할 때 이러한 입법목적은 정당하다고 볼 것이다.
한편, 이 조항이 청산금액 산정기준일을 조합설립인가일로 하도록 하는 것은 재건축 주택에 대한 투기 억제책 중 하나로서 이러한 입법목적을 달성하는 데 효과적인 방법이 된다고 볼 것이고, 아울러 이 조항은 청산협의 기준을 사전에 명확히 함으로써 재건축사업의 원활한 시행을 위한 예측가능성과 안정성을 제고하는 데에도 기여하는 것으로 볼 수 있다.
2) 최소침해성
이 조항은 청산금액의 산정기준일, 금액 등과 관련하여 사업시행자와 토지 등 양수인사이의 협의를 배제하지 않고, 그 협의가 이루어지지 않을 경우에 보충적으로 적용되는 것으로 볼 것이다. 왜냐하면 이 조항은 구 도시정비법 제47조를 준용하는 것을 전제하고 있는바, 제47조에서는 사업시행자(일반적으로 조합)와 토지 등 소유자가 협의하여 산정하는 것을 원칙으로 하고 있기 때문이다.
다만, 합의가 불성립하는 경우에 이 조항에 따라 조합설립인가시를 기준으로 청산금액을 산정하게 될 것인바, 조합설립 인가된 재건축 아파트는 조만간 철거가 예정된 것으로 이러한 아파트를 매수하는 자는 기존 아파트에 거주하기 위한 목적보다는 새로 재건축되는 주택을 청약절차를 거치지 않고 공급받으려는 목적을 가진 것임을 고려한다면 기본적으로 이 조항은 투기거래를 예방하기 위한 부득이한 조치로 볼 것이고, 따라서 이 조항이 기본권 침해의 최소성 원칙에 반한다고는 볼 수 없다.
3) 법익균형성
이 조항이 달성하려는 부동산 투기억제는 국민의 주거 안정에 직결되는 것으로 그 공익이 매우 큰 반면, 조합 및 토지 등 양수인이 받게 되는 재산권의 제한이라는 것은 협의에 의한 청산이 이루어지지 않은 때에 그 청산금액의 산정에 일정한 제한을 받는 것에 불과한 것이다. 즉, 이 조항으로 인하여 조합 및 토지 등 양수인이 입게 될 불이익보다는 이로 인하여 얻게 될 공익이 훨씬 크다고 할 것이다.
4) 결국 이 조항은 헌법상 과잉금지원칙에 반하는 것이라고 볼 수 없고, 따라서 이 조항이 재산권을 침해하고 있다는 청구인들의 주장은 받아들일 수 없다.
(나) 평등권 침해 여부
청구인들은 구 도시정비법 제47조 및 동법 시행령 제48조가 주택재건축조합의 조합원으로서 분양신청을 하지 아니한 자, 분양신청을 철회한 자 등의 경우에는 협의 불성립시 현금청산 기준시점을 ‘청산 시’로 규정하고 있는데, 이 사건 심판대상조항은 제47조를 준용하면서도 협의 불성립시의 현금청산 기준시점을 ‘조합 설립인가시’로 규정하여 부당한 차별을 함으로써 평등원칙을 위배하였다고 주장한다.
그러나 주택재건축 사업의 취지 및 투기방지라는 이 조항의 입법목적에 비추어 볼 때, 재건축조합 설립인가 후 조합원 지위 양도의 제한으로 인하여 정상적으로는 주택공급을 받지 못하리라는 것을 알면서도 재건축대상 토지 등을 구입한 비조합원이 기존의 조합원과 동일한 지위에 있다고는 볼 수 없고, 따라서 위 양자를 달리 취급하는 것은 합리적인 이유가 있다 할 것이므로, 헌법상 평등원칙에 위배되지 아니한다.
(5) 기타 주장에 관하여
(가) 행복추구권 침해 여부
청구인들은 이 사건 심판대상조항들로 인하여 청구인들의 행복추구권이 침해된다고 주장하나, 헌법상 행복추구권은 다른 개별적 기본권이 적용되지 않는 경우에 한하여 보충적으로 적용되는 기본권이므로, 이 사건에서 주된 기본권으로서 재산권 및 평등권의 침해 여부를 판단하는 이상, 행복추구권의 침해 여부에 대하여는 따로 판단하지 아니한다( 헌재 2000. 12. 14. 99헌마112 등, 판례집 12-2, 399, 408; 헌재 2002. 8. 29. 2000헌가5등, 판례집 14-2, 106, 123 참조).
(나) 거주이전의 자유 침해 여부
청구인들은 이 사건 조항들로 인하여 부동산거래가 어려워짐으로써 거주이전의 자유를 제한받게 되었다고 주장하나, 이는 토지와 관련된 재산권에 대한 제한에 수반되는 반사적, 사실적 불이익에 불과한 것으로 볼 것이다. 설사 거주이전의 자유라는 기본권이 제한되었다고 보는 경우에도, 앞에서 재산권의 침해에 관한 판단에서 본 바와 같은 이유로 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니한다고 볼 것이다( 헌재 1999. 4. 29. 94헌바37 등, 판례집 11-1, 289, 345-346 참조).
4. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구 중 [별지 1] 목록 기재 청구인들의 심판청구, [별지 2] 목록 기재 청구인 1 내지 57, 71 내지 322의 조합원자격제한조항( 제19조 제2항 본문)에 대한 심판청구 및 같은 목록 기재 청구인 15, 20, 22, 45, 54, 58 내지 322의 청산금액산정조항( 제19조 제3항 제2문)에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각 각하하고, 나머지 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
[[별지 1] 청구인 목록( 2004헌마155) 생략]
[[별지 2] 청구인 목록( 2004헌마237) 생략]

재판관 이강국(재판장) 이공현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환

(출처 : 헌법재판소 2008.9.25. 선고 2004헌마155,237(병합) 전원재판부【도시및주거환경정비법제19조제2항등위헌확인】 [헌공제144호])

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