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부산고등법원 2008나14305 주민총회결의무효확인등 46 2009-04-15 (13:27:23) 부산지법 2009구합73.pdf 1330

- 1 - 부 산 고 등 법 원 제 6 민 사 부 판 결 사 건 2008나14305 주민총회결의무효확인등 원고(선정당사자), 피항소인 박○○ 부산 ---- 소송대리인 변호사 △△△ 피고, 항소인 ▲▲▲구역 주택재개발정비사업조합설립추진위원회 부산 ---- 대표자 위원장 박□□ 제 1 심 판 결 부산지방법원 2008. 9. 10. 선고 2008가합3001 판결 변 론 종 결 2009. 3. 25. 판 결 선 고 2009. 4. 8. 주 문 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. - 2 - 청구취지 및 항소취지 1. 청구취지 가. 피고가 2005. 5. 28. 주민총회에서 주택재개발정비사업의 참여 시공사를 벽산건 설 주식회사, 코오롱건설 주식회사로 선정한 결의는 무효임을 확인한다. 나. 피고가 2007. 5. 11. 주민총회에서 한 재원조달방법 변경 승인 결의, 정비예정구 역 변경 및 사업시행계획의 승인 결의 및 추진위원회 임원 연임 결의는 무효임을 확인 한다. [ 원고(선정당사자, 이하 원고라고만 한다)는 당심에 이르러 이 사건 청구 중 ‘피고 가 2005. 5. 28. 주민총회에서 한 참여시공사 인준, 가계약 및 재원조달방법 변경에 대 한 결의에 관하여, 선택적으로, 그 결의가 존재하지 아니함을 확인하거나 또는 그 결의 가 무효임을 확인한다.’는 부분의 소를 취하하였다. ] 2. 항소취지 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 모두 기각한다. 이 유 1. 인정사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 1의 라.항 “구 도정법 및 개정된 도정법과 그 시행령 및 피고의 운영규정 중 관련 내용”을 별지 관련 규정으로 대체하는 외에는 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본 문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 판단 - 3 - 가. 2005. 5. 28.자 결의 중 시공사 선정 결의의 무효 여부에 대한 판단 (1) 당사자의 주장 원고가 시공사의 선정은 향후 설립될 조합 총회의 권한이므로 추진위원회 단계에서 개최된 주민총회에서 한 시공사 선정 결의는 무효라고 주장함에 대하여 피고 는, 개정된 도정법 제11조 제1항1)은 주택재개발사업조합의 경우에도 조합설립인가를 받은 후 시공사를 선정하도록 규정하면서 같은 조 제2항2)에서 그 선정 방법에 관하여 도 규정하고 있으나, 위 개정 규정은 같은 법 부칙3)에 따라 공포 후 3개월이 경과한 날, 즉 2006. 8. 25.부터 시행되며, 특히 시공자 선정 방법과 관련하여서는 주택재개발 사업의 경우 그 시행 후 최초로 추진위원회의 승인을 얻은 분부터 적용하도록 되어 있 으므로, 2004. 6. 18. 설립승인을 받은 피고의 2005. 5. 28.자 주민총회에서 이루어진 시공사 선정 결의에는 개정 규정이 적용되는 것이 아니라 구 도정법이 적용되어야 할 것인데, 구 도정법에서는 주택재건축사업조합의 경우에만 사업시행인가 후 시공사를 선정하여야 한다고 규정(제11조 제1항)하고 있을 뿐 주택재개발사업조합의 경우에는 시공사 선정 시기에 관하여 규정을 두지 않고 있는바, 피고는 시공사 선정이 가능하다 는 부산광역시의 공문에 따라 시공자를 선정하였으므로 위 결의는 유효하다고 다툰다. (2) 판단 그러므로 과연 추진위원회 단계에서 시공사를 선정할 수 있는지 여부에 관 하여 보면, ① 개정된 도정법의 시행 시기와 관련하여, 피고 주장과 같이 개정된 도정 1) “주택재개발사업조합 및 도시환경정비사업조합은 조합설립인가를 받은 후, 주택재건축사업조합은 사업시행인가를 받은 후 건 설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 2) “제1항의 규정에 의한 조합은 제1항의 규정에 의한 시공자를 건설교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 한 다.”라고 규정하고 있다. 3) 1항은 “(시행일) 이 법은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다.”, 2항은 “(시공자 선정에 관한 적용례) 제11조제2항의 개 정규정 중 주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 경우는 이 법 시행 후 최초로 추진위원회의 승인을 얻은 분부터 적용한 다.”라고 각 규정하고 있다. - 4 - 법은 2006. 8. 25.부터 시행되므로 그 전인 2005. 5. 28.자 주민총회에서 이루어진 시 공사 선정 결의의 효력과 관련하여 개정된 도정법이 적용될 수 없고 구 도정법이 적용 되어야 함은 당연하다 할 것이나, 구 도정법 및 그 시행령에 의하더라도, 주택재개발사 업은 조합이 이를 시행하거나 조합이 조합원 과반수의 동의를 얻어 건설업자 등과 공 동으로 시행할 수 있고(구 도정법 제8조), 시공사의 선정은 조합 총회의 의결을 거치도 록 하고 있을 뿐(구 도정법 제24조), 추진위원회의 업무로는 규정되어 있지 않으며(구 도정법 제14조, 시행령 제22조), 조합 설립을 위해서는 토지 등 소유자의 5분의 4 이상 의 동의가 필요한 반면, 추진위원회는 토지 등 소유자의 2분의 1 이상의 동의만으로 구성이 가능하므로(구 도정법 제13조 제2항, 제16조 제1항) 그 정당성, 정통성에 있어 서 차이가 있는 점, 조합의 경우 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 조합의 임원은 이를 공무원으로 보므로(구 도정법 제84조) 시공사 선정 등과 관련한 업무의 공정성이 어느 정도 담보되지만 추진위원회의 경우 그러한 장치가 없는 점, 추진위원 회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 향후 설립될 조합이 포괄승계하므로(구 도정 법 제15조 제4항) 추진위원회의 권한범위는 가능한 한 명백하여야 하는 것이 향후의 분쟁예방을 위해 바람직한 점 등을 모두 종합하여 보면, 시공사의 선정은 추진위원회 또는 추진위원회가 개최한 토지 등 소유자 총회의 권한 범위에 속하는 사항이 아니라 조합 총회의 고유권한이라고 봄이 상당하고, 구 도정법 제11조에서 주택재건축사업조 합에 대해서만 사업시행인가를 받은 후 시공사를 선정하여야 한다고 규정하고 있다는 등의 사정만으로 달리 볼 것은 아니므로, 추진위원회 단계에서 개최한 토지 등 소유자 총회에서 시공사를 선정하기로 한 결의는 무효라고 보아야 할 것이고(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다6298 판결), ② 개정된 도정법 부칙 제2항에서 주택재개발사업의 경우 - 5 - 에 시공자 선정 방법에 관한 같은 법 제11조 제2항의 규정은 같은 법 시행 후 최초로 추진위원회의 승인을 얻은 분부터 적용한다고 규정함으로써 그 전에 추진위원회의 승 인을 얻은 경우에는 시공자 선정 방법에 관한 위 규정이 적용될 수 없음이 문언상 명 백하나, 이는 개정된 도정법 시행 전에 추진위원회의 승인을 얻은 경우에는 개정 규정 상의 시공자 선정 방법, 즉 “건설교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법”4)에 의하지 않 을 수 있다는 의미일 뿐이므로, 이를 들어 추진위원회 단계에서도 시공자를 선정할 수 있다는 근거로 삼을 수는 없으며, ③ 이와 같이 시공자 선정을 조합 총회의 고유권한 으로 보는 이상, 추진위원회 단계에서도 시공자를 선정할 수 있다는 부산광역시의 공 문에 따라 시공자를 선정하였다고 하여, 추진위원회 단계에서의 시공사 선정이 유효하 게 되는 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 이 부분 결의는 무효라고 할 것이다. 나. 2007. 5. 11.자 결의의 무효 여부에 대한 판단 (1) 당사자의 주장 제1심 판결문 10면 아래에서 3행부터 12면 10행까지의 기재와 같다. (2) 관련규정에 따른 결의의 요건 내지 방법 (가) 2007. 5. 11.자 결의에는 개정된 도정법 및 그 시행령, 피고의 운영규정 이 적용되어야 할 것인바, 이에 의하면, ① “정비사업을 시행할 범위의 확대 또는 축 소”는 토지 등 소유자의 과반수 또는 추진위원회의 구성에 동의한 토지 등 소유자의 3 4) 시공자 선정과정의 투명성 제고 등을 위하여 도정법 제정 당시에는 사업시행인가 이후에 시공자 선정을 하고 그 선정 방법도 “조합의 정관 등이 정하는 경쟁입찰의 방법”에 의하도록 하였으나 2005. 3. 18. 법률 제7392호로 도정법이 개정되어, 주택재 건축사업조합의 경우에만 사업시행인가 이후에 시공자 선정을 하도록 하면서 그 선정 방법을 “건설교통부장관이 정하는 경쟁 입찰의 방법”으로 하도록 규정하고 주택재개발사업조합 및 도시환경정비사업조합의 경우는 규정 대상에서 제외하였다가(이로 인하여 주택재건축사업과 달리 주택재개발사업의 경우 시공자 선정 시기와 관련한 견해의 대립이 있어 왔다), 다시 개정된 도정법에서는 주택재개발사업조합 및 도시환경정비사업조합은 조합설립인가 후에, 주택재건축사업조합은 사업시행인가 후에 “건설교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법”으로 선정하도록 규정하기에 이르렀다. - 6 - 분의 2 이상의 동의가 필요한 사항이고, ② “개략적인 사업시행계획서의 작성”은 추진 위원회의 구성에 동의한 토지 등 소유자의 과반수의 동의가 필요한 사항이며, ③ 위 각 경우와 추진위원회 운영규정의 작성 및 정비사업전문관리업자의 선정 외에 “추진위 원회의 업무로서 그 내용이 비용부담을 수반하는 것이거나 권리·의무에 변동을 발생시 키는 경우”에도 추진위원회 운영규정이 정하는 바에 따른 토지 등 소유자의 동의가 필 요한 사항이고, 한편 위 각 사항에 대한 토지 등 소유자의 동의는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하며, 이 경우 인감증명서가 첨부되어야 함도 분명하다. 그리고 추진위원회의 위원장·감사의 연임에 관한 사항은, 위와 같이 토지 등 소유자의 서면동 의가 필요한 사항이 아니라 주민총회의 의결사항으로 되어 있으므로, 그 의결의 효력 여부에 관하여만 검토하면 될 것이다. (나) 서면동의가 필요한 사항과 관련하여 피고는, ① 이는 피고의 운영규정 상 주민총회의 의결사항(제21조 제1항 5, 7호 등 참조)으로 규정되어 있고 주민총회는 피고의 구성에 동의한 토지 등 소유자 과반수 출석으로 개의하고 출석한 토지 등 소유 자(동의하지 않은 토지 등 소유자를 포함한다)의 과반수 찬성으로 의결하는데, 동의자 중 과반수(102명)를 초과하는 136명을 포함하여 총 141명이 출석하여 그 중 135명의 찬성으로 의결되었으므로 2007. 5. 11.자 결의는 유효하고, ② 설령, 인감도장이 날인되 고 인감증명서가 첨부된 서면동의서가 필요하다고 하더라도, 그 취지는 서면동의서에 날인된 도장과 인감증명서상의 도장의 일치 여부로 그 의사의 진정성을 확인하기 위한 것이라 할 것인데, 위 결의에 참석한 141명 중 138명이 인감도장을 날인한 서면결의서 (을 제18호증의 1 내지 138)를 제출하였고, 그 중 피고의 구성에 동의한 사람들의 경 우 별도로 인감증명서를 첨부하지 않았으나 이는 피고가 추진위원회 설립 당시 제출받 - 7 - 은 인감증명서로 인감대장철을 만들어 관리하여 왔던 관계로 그 인감대장철에 있는 인 감증명서상의 도장과 서면결의서에 날인된 도장을 대조하여 그 의사의 진정성을 확인 할 수 있었던 관계로 별도로 인감증명서를 첨부받지 않았고 피고의 구성에 동의하지 않은 사람들의 경우에만 인감증명서를 첨부받았는바, 그와 같이 인감대장철 또는 첨부 된 인감증명서상의 도장과 일치하는 도장이 날인된 서면결의서를 제출한 인원이 126명 이고(을 제19호증의 1 내지 126), 서면결의서에 날인된 도장이 인감증명서상의 도장과 상이하거나 인감증명서가 첨부되지 아니한 9명으로부터는 본인들로부터 각 확인서(을 제20호증의 1 내지 9)를 제출받아 그 의사의 진정성을 확인하였으므로, 총 135명의 서 면동의는 유효한 것으로 취급하여야 한다고 주장한다. 그러나, ① 우선, 피고의 운영규정에서 토지 등 소유자의 서면동의가 필요한 사항을 주민총회의 의결사항으로도 규정하고 있다고 하더라도, 서면동의서에 인감증명서를 첨 부하도록 한 취지는 서면동의서의 작성, 인감도장의 날인, 발급받은 인감증명서의 첨 부, 제출 등의 과정을 거치게 함으로써 동의 여부에 관한 토지 등 소유자의 의사에 관 한 진정성을 담보하기 위한 것이라고 할 것인데, 주민총회를 개최하여 토지 등 소유자 의 동의가 필요한 사항에 관하여 의결하는 경우에 이와 같은 규정의 적용을 받지 아니 한다고 한다면 토지 등 소유자의 의사에 관한 진정성을 담보하기 위한 절차적 요건이 사실상 형해화되는 결과에 이르게 되는 점, 주민총회는 추진위원회의 구성에 동의한 토지 등 소유자 과반수의 출석으로 개의하고 출석한 토지 등 소유자(동의하지 않은 토 지 등 소유자를 포함)의 과반수의 찬성으로 의결하기 때문에 서면동의에 비하여 그 요 건이 완화되어 있다는 점 등에 비추어, 주민총회의 의결만으로 토지 등 소유자의 서면 동의를 대체할 수 있다고 볼 수는 없다 할 것이므로, 토지 등 소유자의 동의가 필요한 - 8 - 사항에 관한 주민총회 의결의 유효성에 관하여는 별도로 위와 같은 동의의 요건이 충 족되었는지도 검토하여야 할 것이고, ② 또한 토지 등 소유자의 동의 방법에 제한을 가하는 이유는 토지 등 소유자의 비용부담을 수반하는 것이거나 그 권리·의무에 변동 을 발생시키는 사항에 관하여 위와 같이 토지 등 소유자의 의사에 관한 진정성을 담보 하고자 함과 아울러 인감도장이 날인되고 인감증명서가 첨부된 서면동의서의 유무에 따라 획일적으로 동의 여부를 판정하도록 함으로써 동의의 유무나 그 효력 등을 둘러 싼 분쟁(정비사업을 주도하면서 동의서 징구 업무까지 수행하는 추진위원회에 의한 동 의서 작출이나 동의서의 효력에 대한 판정을 둘러싼 분쟁을 포함)을 미연에 방지하거 나 줄이기 위한 목적 또한 분명히 있을 뿐만 아니라, 동의의 진정성 확인의 측면에서 보더라도, 과거에 제출된 인감증명서와의 대조 방법을 동의서 제출시 첨부된 임감증명 서와의 대조 방법과 동일시하기도 어려우며, 나아가 위 각 확인서(을 제19호증의 1 내 지 9)의 경우에도 현재 시점에서 비로소 제출된 것이어서 결의 당시에는 유효한 서면 결의서로 취급될 수 없었다고 할 것이므로, 토지 등 소유자의 동의를 얻어야 하는 사 항에 관한 한 인감증명서가 첨부되지 아니한 서면결의서는 효력이 없다고 할 것이다. (3) 개별적 검토 (가) 정비예정구역 변경 및 사업시행계획의 승인 결의, 재원조달방법변경 결 의 1) 먼저, 관련규정에 의하면, 정비예정구역 변경 및 사업시행계획의 승 인 결의는 토지 등 소유자의 과반수 또는 피고의 구성에 동의한 토지 등 소유자의 3분 의 2 이상의 동의가 필요한 사항임을 알 수 있다(정비예정구역 변경과 사업시행계획 승인을 구별하여 후자는 피고의 구성에 동의한 토지 등 소유자의 과반수의 동의만 있 - 9 - 으면 족하다고 볼 여지도 있으나, 갑 제5호증의 5, 6, 을 제3호증의 1 내지 을 제5호증 의 2의 각 기재에 의하면, 양자가 구분되어 별개의 결의가 이루어진 것이 아니라 정비 예정구역의 축소에 따라 사업시행계획을 변경하는 결의로서 그 내용상 불가분의 관계 에 있고 또 실제로 하나의 안건으로 취급되어 결의가 이루어졌음을 알 수 있으므로, 전체적으로 토지 등 소유자의 과반수 또는 피고의 구성에 동의한 토지 등 소유자의 3 분의 2 이상의 동의가 필요한 사항이라고 보아야 할 것이다). 정비예정구역 변경 결의와 관련하여 피고는, 정비사업을 시행할 범위는 최초 정비구 역이 지정될 때 비로소 확정되고, 그 지정은 지방자치단체장(특별시장·광역시장 또는 도지사)이 하는 것이어서 주민총회의 결의와 무관하며, 운영규정 제8조 제1항 제1호 나목은 그와 같이 확정된 정비구역을 확대 또는 축소할 때 주민동의서를 징구토록 한 것에 불과하므로, 정비구역지정(을 제17호증에 의하면 2008. 7. 16.자로 비로소 정비구 역지정이 있었다) 전에 이루어진 정비예정구역 변경 결의에 토지 등 소유자의 서면동 의가 필요한 것은 아니라고 주장하므로, 이에 관하여 살펴보면, 정비구역의 지정은 지 방자치단체장이 하는 것이고 그에 관하여 토지 등 소유자의 동의가 필요한 것이 아님 은 피고의 주장과 같으나, 그렇다고 하더라도 지방자치단체장이 그와 같이 정비구역을 지정하거나 지정된 구역을 변경함에 있어서 토지 등 소유자의 의사는 중요한 의미가 있다 할 것이며, 이와 같은 이유로 도정법 시행령도 추진위원회의 업무 중에서 “정비 사업을 시행할 범위의 확대 또는 축소”를 토지 등 소유자의 과반수 또는 피고의 구성 에 동의한 토지 등 소유자의 3분의 2 이상의 동의가 필요한 사항으로 규정한 것이고, 아울러 그 동의를 인감도장이 날인되고 인감증명서가 첨부된 서면동의에 의하도록 한 취지 속에는 토지 등 소유자의 의사가 추진위원회에 의해 왜곡되는 것을 막고자 하는 - 10 - 취지도 포함되어 있다 할 것이며, 이와 같이 보는 이상, 정비구역 지정 후의 변경뿐만 아니라 정비구역이 지정되기 전의 주민의사 결정에 있어서도 위와 같은 서면동의가 필 요하다 할 것이므로, 피고의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 2) 다음으로, 재원조달방법 변경 승인 결의는, 추진위원회의 운영 및 사 업시행에 필요한 재원을 시공사로부터 차입하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 그 차입금 등의 반환채무는 향후 설립될 조합에 승계됨으로써 결국 토지 등 소유자의 비 용부담을 수반하게 되므로, 이는 운영규정이 정하는 바에 따른 토지 등 소유자의 동의 가 필요한 사항이라 할 것이고, 한편 피고의 현재 운영규정에는 종전의 운영규정(재원 조달방법의 결정 또는 변경의 경우 피고의 구성에 동의한 토지 등 소유자의 과반수의 동의가 필요한 사항으로 규정하고 있었다)과 달리, 그에 관하여 별도의 규정이 없지 만,5) 이와 같은 운영규정상의 흠결로 인하여 법령상 요구되는 토지 등 소유자의 동의 가 필요 없다고 볼 수는 없고, 이 경우에는 단체의사 결정의 일반원칙에 따라 토지 등 소유자의 과반수 또는 적어도 피고의 구성에 동의한 토지 등 소유자의 과반수의 동의 가 필요하다고 해야 할 것이다. 3) 위와 같이 정비예정구역 변경 및 사업시행계획의 승인 결의는 토지 등 소유자의 과반수 또는 피고의 구성에 동의한 토지 등 소유자의 3분의 2 이상의 동 의를, 재원조달방법 변경 승인 결의는 피고의 구성에 동의한 토지 등 소유자의 과반수 의 동의를 얻어야 하는 사항이고, 그 동의는 인감도장이 날인되고 인감증명서가 첨부 된 서면동의의 방법이라 할 것인데, 이와 같은 방법에 따라 필요한 범위의 토지 등 소 5) 개정된 도정법 시행령 제23조 제1항은 소정의 사항에 대해서는 동의가 필요한 토지 등 소유자의 범위를 규정하고 그 외의 사 항에 대해서는 추진위원회 운영규정이 정하는 바에 의하도록 규정하고 있으므로, 운영규정에는 위 시행령에 규정된 사항 외 의 사항에 대해서 규정하는 것이 필요한데, 피고의 현재 운영규정은 위 시행령과 같은 사항을 주의적으로 규정하고 있을 뿐 나머지 동의가 필요한 사항에 대하여는 규정하고 있지 않다. - 11 - 유자의 동의를 얻지 못하였음은 앞서 본 피고의 주장에 의하더라도 분명하므로, 이 부 분 결의는 무효라고 할 것이다. 4) 특히 재원조달방법 변경 승인 결의는, 피고가 주식회사 우진알앤씨로 부터 그 운영 및 사업시행에 필요한 자금을 차입하여 왔으나 2005. 5. 28.자 시공사 선 정 결의에 따라 벽산건설 주식회사 등과의 공사도급(가)계약을 체결하고 그 시공사들 로부터 자금을 차입하여 왔는데, 위 결의는 그와 같은 자금 차입 행위를 승인하고 향 후에도 피고의 운영 및 사업시행에 필요한 재원을 주식회사 우진알앤씨뿐만 아니라 시 공사인 벽산건설 주식회사 등으로부터도 차용하겠다는 내용이므로, 앞서 판단한 바와 같이 벽산건설 주식회사 등을 시공사로 선정한 결의의 무효에 따라 벽산건설 주식회사 등이 시공사로서의 지위가 인정되지 않는 이상, 그 유효를 전제로 그와 같이 선정된 시공사로부터 차금을 차입하거나 기존의 차입행위를 승인하는 내용의 이 부분 결의도 이를 무효로 볼 수밖에 없다. (나) 추진위원회 임원 연임 결의 1) 추진위원회 임원 연임 결의가 정족수를 충족하여 성립하였는지 여부 에 관하여 보면, 갑 제20호증, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 2007. 5. 11.자 주민총회 의사록(을 제3호증의 2)에는 서면결의서를 포함하여 피고 구성에 동의한 136 명과 동의하지 않은 5명 합계 141명이 출석하여 그 중 찬성 136명, 반대 4명, 기권 1 명으로 추진위원회 임원 연임을 결의한 것으로 되어 있고, 그에 따른 임원 연임 등의 사유로 피고가 2007. 8. 1. 부산진구청장에게 조합설립추진위원회 변경 승인 신청을 하 면서 첨부하여 제출한 주민총회명부(갑 제20호증)에는 서면결의서 제출자 137명(그 중 24명은 결의장에 출석하기도 하였으나, 이 경우 서면결의서로 결의에 갈음했고 별도로 - 12 - 결의에 참가할 수는 없었으므로 위 24명도 서면결의자에 포함시켰다), 순수참석자 4명 합계 141명이 결의에 참석한 것으로 되어 있다. 2) 한편 갑 제20호증, 을 제18호증의 1 내지 을 제21호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사정 또한 인정되거나 추인된다. 가) 피고는 결의 당시까지 제출된 서면결의서 138매라고 하면서 이 를 을 제18호증의 1 내지 138로 제출하면서 그 중 부산 부산진구 당감동 374-14 토지 (이하의 토지 표시에 있어서는 지번으로만 표시하기로 한다)의 공유자인 김석인이 제 출한 서면결의서(을 제18호증의 40)의 경우 대표자 선임이 없어 정족수에 산입될 수 없으므로(운영규정 제15조 제5항 참조) 이를 무효처리하고 나머지 137매는 유효한 것 으로 처리하였다고 주장하나, ① 우선, 431-3 토지 등의 공유자 중 1인인 김규찬 명의 의 서면결의서(을 제18호증의 38)는, 주민총회명부(갑 제20호증의 순번 257-3 참조)에 의하면 서면결의자에 포함되어 있지 않으므로, 피고 주장대로 김규찬 명의의 서면결의 서가 실제 제출된 것이라면 이 역시 무효처리된 것으로 보아야 하고, ② 원고 최성렬 의 경우(갑 제20호증의 순번 17-2 참조) 서면결의서를 제출한 바 없음에도 서면결의서 를 제출하여 정족수에 산입된 것으로 되어 있고, ③ 433-5 토지의 공유자인 현태오, 현태윤의 경우(갑 제20호증의 순번 277-1, 2 참조) 선임된 대표 1인에게만 의결권을 인정해야 할 것임에도 각자의 명의로 된 서면결의서(을 제18호증의 61, 126)대로 2명 모두를 정족수에 산입한 것으로 되어 있으며, ④ 김석인, 최성렬, 현태오, 현태윤 외에 도, 피고는 138매의 서면결의서 중 12매는 자격 상실이나 인감 상이 등의 사유로 결의 당시를 기준으로 할 때는 정족수에 산입될 수 없었음을 인정하면서 다만 그 12매 중 9 매에 관하여는 후에 그 각 명의인들로부터 본인들이 제출한 서면결의서가 맞다는 취지 - 13 - 의 각 확인서(작성일자가 2008. 12.경으로 되어 있다)를 제출받았다고 하면서 이를 을 제20호증의 1 내지 9로 제출하고 있으나, 피고 주장에 의하더라도 위 결의 당시나 주 민총회명부 작성시까지도 그 확인이 없는 상태에서 정족수에 산입시켰다는 것이 되며, ⑤ 뿐만 아니라 피고가 당심에서 제출한 참석자명부(을 제21호증)에 의하면, 황금자, 김장태, 강경영, 최성기, 박종수의 경우 서면결의서만 제출하고 결의장에는 출석하지 않은 것으로 되어 있으나(결의장에 출석한 사람들의 경우 참석날인란에 도장을 날인받 았는데 위 5명의 경우 참석날인란에 날인이 없다) 위 주민총회명부(갑 제20호증)에는 결의장에 출석한 것으로 되어 있는바6), 이와 같이 피고 제출의 자료들에 의하더라도, 피고가 작성한 주민총회명부나 녹취록의 내용 중 상당 부분이 부정확한 것임이 분명하 고, 나아가 그 원인은 그 내용이나 정도에 비추어 단순한 착오나 오기 등 업무처리상 의 실수로 인한 것이라고 보기 어려운 면이 많다. 나) 아울러 위에서 든 사정과 함께 서면결의서 138매(을 제18호증의 1 내지 138) 중 366-39 토지 소유자인 배상순 명의의 서면결의서에는 소유물건이 366-2 토지(김인선 소유의 토지이다)로, 374-15 토지 소유자인 최원진의 서면결의서에 는 소유물건이 374-2 토지(최원규 소유의 토지이다)로 되어 있는바, 소유자가 자신의 소유 토지 지번을 착각하여 잘못 기재하는 일은 극히 이례적이라는 측면에서 보면, 위 2매는 물론이고 나머지 서면결의서들도 실제로 그 명의자들에 의하여 진정하게 작성되 어 제출된 것인지에 관하여 강한 의심이 든다. 다) 뿐만 아니라, 피고의 운영규정이 “출석을 서면으로 하는 때에는 안건내용에 대한 의사를 표시하여 주민총회 전일까지 추진위원회에 도착되도록 하여야 6) 이에 관하여 피고는, 주민총회명부(갑 제20호증)상 이들이 참석한 것으로 기재된 것은 서면결의서 제출자 역시 참석자로 분류 하였기 때문이라고 주장하나, 주민총회명부(갑 제20호증)에는 서면결의자 137명 중 24명과 순수 참석자 4명 합계 28명이 참 석한 것으로 기재되어 있으므로 이는 실제 결의장에 참석한 사람들을 표시한 것임이 분명하다. - 14 - 한다.”라고 규정함으로써 서면결의서의 제출시한을 정하고 있고, 이 규정 역시 서면결 의서의 제출시한을 획일적으로 규정함으로써 의사 및 의결 정족수에의 산입 여부를 둘 러싼 분쟁을 예방하고자 하는 취지여서 주민총회 전일까지 도착하지 않은 서면결의서 는 의사 및 의결 정족수에 산입될 수 없다고 할 것이므로(이렇게 보지 않고 개의 전까 지 또는 개의 중이라도 결의 전까지 제출되는 서면결의서를 정족수에 산입한다면, 총 회 개최 시각이나 결의 진행 시간을 조정함으로써 일정 범위 안에서 정족수를 인위적 으로 조정할 수가 있게 된다), 제출된 서면결의서가 이와 같은 요건을 구비한 경우, 즉 주민총회 전일인 2007. 5. 10.까지 제출된 경우라야 이를 정족수에 산입할 수 있다고 할 것인바, 피고 제출의 서면결의서 138매는 그 작성일자를 기준으로 하더라도 그 중 31매만 2007. 5. 11. 전의 날짜에 작성된 것으로 되어 있고, 3매는 총회 당일인 2007. 5. 11. 작성된 것으로 되어 있으며, 나머지 104매는 아예 날짜 기재가 없고, 위에서 본 바와 같이 그 작성, 제출의 진정성 자체가 강하게 의심되는 한편 위 각 서면결의서가 총회 전일까지 도착하였다는 점을 확인할 수 있는 어떠한 자료도 피고가 이를 제출하 지 못하고 있다.7) 3) 서면결의서의 접수, 개봉, 정족수 산입 여부의 결정, 결의 후의 보관 등 전(全) 과정이 피고의 지배하에 있음에도, 원고에게 그와 같은 정족수 미달 사유를 엄격하게 입증하게 함은 사실상 불가능한 입증을 요구하는 것이 되어 공평의 관점에서 타당하지 않는 점 등을 고려하면, 정족수 미달 사실을 원고가 엄격하게 입증하지 않더 라도 정족수에 산입된 것으로 처리된 부분에 관하여 원고가 상당 부분 오류나 왜곡이 있었음을 밝혔고, 이에 대하여 피고가 나머지 부분은 그와 같은 오류나 왜곡이 없어 7) 이에 관하여 피고는, 서면결의서를 개봉하는 전과정이 수록된 영상자료가 있다고 주장하면서 그 영상자료(을 제23호증)를 제 출하였으나 개봉과정만 나타날 뿐 그 서면결의서 138매가 총회 전일까지 제출되었음을 확인할 수 없음은 마찬가지이다. - 15 - 정족수가 충족되었음을 설득력 있게 밝히지 못하는 한, 원고로서는 입증책임을 다하였 다고 보아야 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 피고가 정족수에 산입한 것으로 처리한 부 분 중 상당 부분에 오류나 왜곡이 있었고, 나머지 부분도 서면결의서의 도달 일시 등 을 확인할 수 없어 역시 오류나 왜곡이 있을 가능성이 충분한 이상, 이 부분 결의가 의사 및 의결 정족수를 충족하지 못하여 유효하게 성립되지 못하였다는 점은 충분히 입증되었다고 봄이 상당하다. (4) 소결론 따라서 2007. 5. 11.자 결의는 모두 무효라고 할 것이고, 피고가 그 유효를 주장하며 이를 다투고 있는 이상, 원고로서는 그 무효 확인을 구할 법률상 이익도 존 재한다고 할 것이다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결 은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다. 재판장 판사 박효관 _________________________ 판사 조영국 _________________________ 판사 권재창 _________________________ - 16 - 선 정 자 명 단 - 16쪽~20쪽 생략 - 21 - 관련 규정 구 도정법(2006 5. 24 법률 제7960호로 개정되기 전의 것) 제8조 (주택재개발사업 등의 시행자) ① 주택재개발사업은 제13조의 규정에 의한 조합이 이를 시행하거나 조합이 조합원 과반수의 동의를 얻어 시장·군수, 주택공사 등, 「건설산업기본법」 제9조의 규정에 의한 건설업자, 「주택법」 제12조 제1항의 규정에 의하여 건설업자로 보는 등록사업자 또는 대통령령이 정하는 요건을 갖춘 자와 공동으로 이를 시행할 수 있다. 제11조 (시공자의 선정) ① 주택재건축사업조합은 사업시행인가를 받은 후 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정 하여야 한다. 제13조 (조합의 설립 및 추진위원회의 구성) ② 제1항의 규정에 의한 조합을 설립하고자 하는 경우에는 토지 등 소유자 과반수의 동의를 얻어 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 조합설립추진위원회를 구성하여 건설교통부령 이 정하는 방법 및 절차에 따라 시장·군수의 승인을 얻어야 한다. 제16조 (조합의 설립인가 등) ① 주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 토지 등 소유자의 5분의 4 이상의 동의를 얻어 정관 및 건설교통부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 한다. 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 제24조 (총회개최 및 의결사항) ① 조합에 조합원으로 구성되는 총회를 둔다. ③ 다음 각 호의 사항은 총회의 의결을 거쳐야 한다. - 22 - 5. 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약 6. 철거업자·시공자·설계자의 선정 및 변경 12. 그 밖에 조합원에게 경제적 부담을 주는 사항 등 주요한 사항을 결정하기 위하여 필요 한 사항으로서 대통령령 또는 정관이 정하는 사항 개정된 도정법(2006 5. 24 법률 제7960호로 개정된 것) 제14조 (추진위원회의 기능) ① 추진위원회는 다음 각 호의 업무를 수행한다. 1. 제12조의 규정에 의한 안전진단 신청에 관한 업무 2. 제69조의 규정에 의한 정비사업전문관리업자의 선정 3. 개략적인 정비사업 시행계획서의 작성 4. 조합의 설립인가를 받기 위한 준비업무 5. 그 밖에 조합설립의 추진을 위하여 필요한 업무로서 대통령령이 정하는 업무 ③ 추진위원회가 제1항의 규정에 의하여 수행하는 업무의 내용이 토지 등 소유자의 비용부담 을 수반하는 것이거나 권리와 의무에 변동을 발생시키는 것인 경우에는 그 업무를 수행하 기 전에 대통령령이 정하는 비율 이상의 토지 등 소유자의 동의를 얻어야 한다. 제15조 (추진위원회의 조직 및 운영) ①추진위원회는 추진위원회를 대표하는 위원장 1인과 감사를 두어야 하며, 그 운영에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ②건설교통부장관은 추진위원회의 공정한 운영을 위하여 다음 각 호의 내용을 포함한 추진위 원회의 운영규정을 정하여 관보에 고시하여야 한다. - 23 - 1. 추진위원회 위원의 선임방법 및 변경에 관한 사항 도정법 시행령(2006. 6. 7. 대통령령 19503호로 개정된 것) 제22조(추진위원회의 업무) 법 제14조 제1항 제5호에서 "대통령령이 정하는 업무"라 함은 다음 각 호의 사항을 말한다. 1. 법 제13조제2항의 규정에 의한 추진위원회 운영규정의 작성 2. 토지 등 소유자의 동의서 징구 3. 조합의 설립을 위한 창립총회의 준비 4. 조합정관의 초안 작성 5. 그 밖에 추진위원회 운영규정이 정하는 사항 제23조(추진위원회의 업무에 대한 토지 등 소유자의 동의) ① 법 제14조 제3항의 규정에 의하여 추진위원회는 업무의 내용이 비용부담을 수반하는 것이 거나 권리·의무에 변동을 발생시키는 것인 때에는 다음 각 호의 기준에 따라 토지 등 소유 자의 동의를 얻어야 한다. 이 경우 다음 각 호의 사항 외의 사항에 대하여는 추진위원회 운영규정이 정하는 바에 의한다. 1. 토지 등 소유자의 과반수 또는 추진위원회의 구성에 동의한 토지 등 소유자의 3분의 2 이상의 동의가 필요한 사항 가. 추진위원회 운영규정의 작성 나. 정비사업을 시행할 범위의 확대 또는 축소 2. 추진위원회의 구성에 동의한 토지 등 소유자의 과반수의 동의가 필요한 사항 - 24 - 가. 법 제69조의 규정에 의한 정비사업전문관리업자의 선정 나. 개략적인 사업시행계획서의 작성 ② 제28조 제1항 및 제4항의 규정은 제1항의 규정에 의한 토지 등 소유자의 동의자수 산정에 관하여 이를 준용한다. 제28조 (토지 등 소유자의 동의자수 산정방법 등) ④ 법 제13조 내지 제16조의 규정에 의한 토지 등 소유자의 동의(동의의 철회를 포함한다)는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하며, 이 경우 인감증명서를 첨부하여야 한다. (단서 생략) 피고의 운영규정(2006. 9.경 개정되기 전의 것) 제5조 (추진업무 등) ① 추진위원회는 다음 각 호의 업무를 수행한다. 1. 법 제12조의 규정에 의한 안전진단 신청에 관한 업무 2. 법 제69조의 규정에 의한 정비사업전문관리업자의 선정 3. 개략적인 정비사업 시행계획서의 작성 4. 조합의 설립인가를 받기 위한 준비업무 5. 추진위원회 운영규정의 작성 및 변경 6. 조합정관 초안 작성 7. 토지 등 소유자의 동의서 징구 8. 조합의 설립을 위한 창립총회의 준비 및 개최 9. 그 밖에 법령의 범위 내에서 추진위원회 운영규정이 정하는 사항 - 25 - 제8조 (토지 등 소유자의 동의) ① 추진위원회는 법 제14조 제3항의 규정에 의하여 다음 각 호의 기준에 따라 토지 등 소유자 의 동의를 얻어야 한다. 1. 토지 등 소유자의 과반수 또는 추진위원회 구성에 동의한 토지 등 소유자의 3분의 2 이상 의 동의가 필요한 사항 가. 운영규정의 변경 나. 사업시행구역의 확장 또는 축소 2. 추진위원회의 구성에 찬성한 토지 등 소유자의 2분의 1 이상의 동의가 필요한 사항 마. 제32조의 규정에 의한 재원조달방법의 결정 및 변경 ③ 제1항의 규정에 의한 토지 등 소유자의 동의(동의의 철회를 포함한다)는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하며, 인감증명서를 첨부하여야 한다. 피고의 운영규정(2006. 9.경 개정된 것) 제8조 (토지 등 소유자의 동의) ① 추진위원회는 법 제14조 제3항의 규정에 의하여 다음 각 호의 기준에 따라 토지 등 소유자 의 동의를 얻어야 한다. 1. 토지 등 소유자의 과반수 또는 추진위원회 구성에 동의한 토지 등 소유자의 3분의 2 이상 의 동의가 필요한 사항 가. 운영규정의 변경 나. 정비사업을 시행할 범위의 확대 또는 축소 2. 추진위원회의 구성에 동의한 토지 등 소유자의 과반수의 동의가 필요한 사항 가. 제28조 제1항의 규정에 의한 정비사업전문관리업자의 선정 나. 제30조의 규정에 의한 개략적인 사업시행계획서의 작성 - 26 - ③ 제1항의 규정에 의한 토지 등 소유자의 동의(동의의 철회를 포함한다)는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하며, 인감증명서를 첨부하여야 한다. 제13조 (토지 등 소유자의 권리·의무) ① 토지 등 소유자의 권한은 평등하며, 권한의 대리행사는 원칙적으로 인정되지 아니하되, 다 음 각 호에 해당하는 경우에는 권한을 대리할 수 있다. 이 경우 토지 등 소유자의 자격은 변동되지 아니한다. 1. 토지 등 소유자가 권한을 행사할 수 없어 배우자·직계존비속·형제자매 중에서 성년자를 대리인으로 정하여 위임장을 제출하는 경우 2. 해외거주자가 대리인을 지정한 경우 3. 법인인 토지 등 소유자가 대리인을 지정한 경우(이 경우 법인의 대리인은 추진위원으로 선임될 수 있다.) ⑤ 소유권을 수인이 공동소유하는 경우에는 그 수인은 대표자 1인을 대표소유자로 지정하고 별지 2 서식의 대표소유자선임동의서를 작성하여 추진위원회에 신고하여야 한다. 이 경우 소유자로서의 법률행위는 그 대표소유자가 행한다. 제15조 (위원의 선임 및 변경) ① 추진위원회의 위원은 다음 각 호의 범위 이내로 둘 수 있으며, 상근하는 위원을 두는 경우 추진위원회의 의결을 거쳐야 한다. 1. 위원장 1인 3. 감사 2인 ③ 위원의 임기는 선임된 날로부터 2년까지로 하되, 추진위원회에서 재적위원 과반수의 출석 과 출석위원 3분의 2 이상의 찬성으로 연임할 수 있으나, 위원장·감사의 연임은 주민총회 의결에 의한다. 임기가 만료된 위원은 그 후임자가 선임될 때까지 그 직무를 수행한다. - 27 - 제21조 (주민총회의 의결사항) ① 다음 각 호의 사항은 주민총회의 의결을 거쳐 결정한다. 1. 위원장·감사의 선임·변경·보궐선임·연임 2. 운영규정의 변경 3. 정비사업전문관리업자의 선정 및 변경 4. 제28조 제2항의 규정에 의한 정비사업전문관리업자와의 계약체결(변경체결을 포함하되, 금전적인 부담이 수반되지 아니하는 변경체결을 제외한다) 5. 제30조의 규정에 의한 개략적인 사업시행계획서의 변경 6. 제31조 제5항의 규정에 의한 감사인의 선정 7. 조합설립추진과 관련하여 추진위원회에서 주민총회의 의결이 필요하다고 결정하는 사항 ② 토지 등 소유자는 서면 또는 제13조 제2항 각 호에 해당하는 대리인을 통하여 의결권을 행 사할 수 있다. 이 경우 서면에 의한 의결권 행사는 제1항의 규정에 의한 출석으로 본다. ③ 토지 등 소유자는 제2항의 규정에 의하여 출석을 서면으로 하는 때에는 안건내용에 대한 의사를 표시하여 주민총회 전일까지 추진위원회에 도착되도록 하여야 한다. 제22조 (주민총회의 의결방법) ① 주민총회는 법 및 이 운영규정이 특별히 정한 경우를 제외하고 추진위원회 구성에 동의한 토지 등 소유자 과반수 출석으로 개의하고 출석한 토지 등 소유자(동의하지 않은 토지 등 소유자를 포함한다)의 과반수 찬성으로 의결한다. ② 토지 등 소유자는 서면 또는 제13조 제2항 각 호에 해당하는 대리인을 통하여 의결권을 행 사할 수 있다. 이 경우 서면에 의한 의결권 행사는 제1항의 규정에 의한 출석으로 본다. ③ 토지 등 소유자는 제2항의 규정에 의하여 출석을 서면으로 하는 때에는 안건내용에 대한 의사를 표시하여 주민총회 전일까지 추진위원회에 도착되도록 하여야 한다. - 28 - 제30조 (사업시행계획의 작성) 추진위원회는 다음 각 호의 사항을 포함한 개략적인 사업시행계획서를 작성하여야 한다. 1. 용적률·건폐율 등 건축계획 2. 건설예정 세대수 등 주택건설계획 3. 철거 및 신축비 등 공사비와 부대경비 4. 사업비의 분담에 관한 사항 5. 사업완료 후 소유권의 귀속에 관한 사항 제32조 (재원) 추진위원회의 운영 및 사업시행을 위한 자금은 다음 각 호에 의하여 조달한다. 1. 토지 등 소유자가 납부하는 경비 2. 금융기관 및 정비사업전문관리업자 등으로부터의 차입금 3. 특별시장, 광역시장 또는 시장이 융자하는 융자금. 끝.