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서울행정법원 2007구합31041 조합설립인가처분취소 50 2009-05-20 (16:36:05) 서울행정법원2007구합31041.pdf 729

- 1 - 서 울 행 정 법 원 제 13 부 판 결 사 건 2007구합31041 조합설립인가처분취소 원 고 피 고 보조참가인 변 론 종 결 2008. 7. 15. 판 결 선 고 2008. 8. 12. 주 문 1. 이 사건 소를 각하한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2007. 1. 26. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고만 한다)에 대하여 한 주택재 개발조합의 설립인가처분을 취소한다. 이 유 - 2 - 1. 처분의 경위 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증의 1 내지 4, 갑제2호증, 을제1, 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 가. 참가인 조합은 2006. 10. 19. 서울특별시 고시 제2006-348호로 주택재개발정비 구역으로 지정된 서울 성동구 금호동 1가 280일대 64,768.30㎡(이하 ‘이 사건 정비구 역’이라 한다)에 대한 주택재개발사업의 시행을 위하여 설립된 주택재개발정비사업조합 이고, 원고는 이 사건 정비구역 내에 위치한 토지 및 건물(이하 ‘이 사건 토지 및 건물’ 이라 한다)의 소유자이다. 나. 참가인조합설립추진위원회는 2006. 12. 30. 피고에게 조합설립인가신청을 하였 고, 피고는 2007. 1. 26. 그 조합설립인가(이하 ‘이 사건 인가처분’이라 한다)를 하였다. 2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 주택재개발조합을 설립하려면 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785 호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제16조 제1항에 따라 토지 등 소 유자의 5분의 4 이상의 동의를 얻어 정관 및 건설교통부장관이 정하는 서류를 첨부하 여 시장․군수의 인가를 받아야 하는데, 참가인 조합의 경우에는 아래에서 보는 바와 같이 그 조합설립에 필요한 토지 등 소유자의 5분의 4 이상의 실질적인 동의를 얻지 못하는 등 그 설립행위에 하자가 있음에도 불구하고 피고가 이를 간과하고 한 이 사건 인가처분은 위법하다. ① 조합설립에 동의한 토지 등 소유자의 상당수는 조합설립 추진위원들의 감언이 설에 속는 등 착오 내지 기망에 의하여 동의를 한 것이어서 이러한 동의는 취소되어야 - 3 - 한다. ② 참가인 조합 설립추진위원회는 2002. 12. 24. 이 사건 토지 및 건물은 이 사건 정비구역에서 제외해 준다고 약속을 하였을 뿐 아니라 위 토지 및 건물은 이 사건 정 비구역 외곽에 위치하고 있어 굳이 정비구역에 포함시킬 필요가 없었음에도 불구하고 정비구역에 포함시켰고, 반면에 정비사업에 꼭 필요한 일부 토지들은 당해 토지의 소 유자들이 반대한다는 이유로 정비구역에서 제외하였는바, 참가인 조합이 이와 같이 수 립한 사업계획은 원고에 대하여 신뢰보호원칙에 위배될 뿐 아니라 객관적인 타당성이 결여되었다. ③ 참가인 조합의 이사인 유공근, 이인영, 지성국 등은 1개의 주택을 5개, 4개, 2 개로 불법적으로 쪼개어 제3자에게 매각하는 방식으로 조합원 숫자를 인위적으로 늘린 다음, 현재의 소유자가 아닌 종전 소유자인 자신들이 조합설립에 대한 동의를 하였는 바, 이러한 동의는 적법한 동의로 볼 수 없다. ④ 참가인 조합 설립추진위원회가 이 사건 인가신청 당시 피고에게 제출한 조합설 립 동의서에는 날짜 기재가 되어 있지 않은 동의서들이 다수 있었을 뿐 아니라, 동의 서에 첨부된 인감증명서 중에는 그 발급일자가 2001년, 2002년, 2003년 등 조합설립 신청 시점으로부터 6개월의 유효기간이 지난 것들이 다수 포함되어 있는바, 이와 같은 동의는 유효한 동의로서 그 법적 효력을 인정할 수 없다. ⑤ 조합원 박양희의 경우에는 조합설립동의서에 날인된 인영과 인감증명서상의 인 영이 서로 상이하므로, 박양희가 조합설립에 동의한 것으로 볼 수 없다. ⑥ 도시정비법 제24조 제3항 제5호는 “예산으로 정한 사항 이외에 조합원의 부담 이 될 계약”은 총회의 의결을 거치도록 되어 있고, 법 시행령 제35조 제1호에는 위 사 - 4 - 항은 대의원회의에서도 대행할 수 없도록 규정되어 있음에도 불구하고 참가인 조합은 철거업체와의 계약금액에 대하여 총회의 의결을 거치지 않고 조합과 업체가 추후 별도 협의하여 계약금액을 정할 수 있도록 하였으며, 또 예산으로 정한 사항 외의 용역계약 에 대하여도 이사회에 위임하도록 정하였는바, 이는 위와 같은 도시정비법 규정에 정 면으로 배치되는 것으로서 위법하다. ⑦ 도시정비법 시행령 제26조 제1항 제1호, 제2호에 의하면, 동의서에 “건설되는 건축물의 설계의 개요”, “건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액”을 기재하도록 규정하고 있으나, 조합원들이 동의서를 작성할 당시에는 그러한 내용이 동 의서에 전혀 기재되어 있지 않았으므로, 그와 같은 동의는 법적 효력이 있다고 할 수 없다. ⑧ 참가인 조합은 그 조합설립인가 신청 당시 조합원의 수가 932명으로서 그 중 772명이 동의를 하였다고 하나 그 후 참가인 조합이 2007. 8.경 사업시행인가 신청을 하면서는 조합원의 수가 982명이고 그 중 786명이 동의하였다고 하고 있으므로, 조합 설립인가 신청 당시 실제 조합원의 수가 불분명하여 법적 동의율을 충족하였다고 인정 할 수 없다. 나. 피고 및 참가인의 본안전 항변에 대한 판단 원고가 주장하는 위와 같은 사유들은 모두 조합설립행위인 기본행위의 하자에 관 한 것으로서 가사 이 사건 인가처분이 취소된다 하더라도 그와 같은 기본행위의 하자 에는 아무런 영향을 미치지 못하므로 보충행위인 이 사건 인가처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소는 그 법률상 이익이 없어 부적법하다. 3. 관계 법령 - 5 - 별지 기재와 같다. 4. 이 사건 소의 적법 여부 살피건대, 재개발정비사업조합에 대한 설립인가는 재개발정비사업조합설립행위를 보 충하여 그 법률상 효력을 완성시키는 보충행위일 뿐이므로 그 기본되는 조합설립행위 에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있다 하더라도 기본행위인 조합설립이 유효 한 것으로 될 수 없고, 따라서 그 기본행위는 적법·유효하나 보충행위인 인가처분에만 하자가 있는 경우에는 그 인가처분의 취소나 무효확인을 구할 수 있을 것이지만, 기본 행위인 조합설립에 하자가 있는 경우에는 민사쟁송으로써 따로 그 기본행위의 취소 또 는 무효확인을 구하는 것은 별론으로 하고 기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 바 로 그에 대한 감독청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상 이익이 있다 고 할 수 없다(대법원 2000. 9. 5. 선고 99두1854 판결 참조). 원고의 주장취지는, 도정법 제16조 제1항에 의한 조합설립에 필요한 토지등소유자의 5분의 4 이상의 실질적인 동의를 얻지 못하는 등 그 기본행위에 하자가 있음에도 피고 가 이러한 사정을 간과하고 조합설립을 인가하였으니 이 사건 인가처분은 위법하다는 것인바, 비록 그 주장의 일부 취지가 조합설립에 있어서의 하자를 바로잡지 못하였다 는 피고의 인가 자체의 하자를 이유로 하는 것이기는 하나, 근본적으로는 토지등소유 자의 5분의 4 이상의 동의를 얻지 못하는 등 기본행위인 조합설립행위에 하자가 있음 을 전제로 하는 것이고 그와 같은 경우에는 민사소송으로서 그 기본행위의 무효확인을 구하는 방법으로 분쟁을 해결할 것이지 그 기본행위에 대한 보충행위로서 그 자체만으 로는 아무런 효력이 없는 인가처분만의 취소를 구하는 것은 특단의 사정이 없는 한 분 쟁해결의 유효적절한 수단이라 할 수 없으므로, 이 사건 인가처분의 취소를 구할 법률 - 6 - 상 이익이 있다고 할 수 없다. 5. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판 결한다. 재판장 판사 정형식 _________________________ 판사 장 찬 _________________________ 판사 허이훈 _________________________ - 7 - 관계 법령 [도시 및 주거환경 정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것)] 제13조 (조합의 설립 및 추진위원회의 구성) ① 시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 자가 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 토지 등 소유자 로 구성된 조합을 설립하여야 한다. 다만, 제8조 제3항의 규정에 의하여 토지 등 소유자가 도시환 경정비사업을 단독으로 시행하고자 하는 경우에는 그러하지 아니하다. ② 제1항의 규정에 의한 조합을 설립하고자 하는 경우에는 토지 등 소유자 과반수의 동의를 얻어 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 조합설립추진위원회(이하 "추진위원회"라 한다)를 구성하여 건설교통부령이 정하는 방법 및 절차에 따라 시장·군수의 승인을 얻어야 한다. 제16조 (조합의 설립인가 등) ① 주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 토지 등 소유자의 5분의 4 이상의 동의를 얻어 정관 및 건설교통부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수 의 인가를 받아야 한다. 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 다만, 대통령령이 정 하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의 없이 시장·군수에게 신고하고 변경할 수 있다. ② 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 집합건물의소유및관리에관한법 률 제47조 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 주택단지 안의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에 는 주택단지 안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이 상의 동의와 주택단지 안의 전체 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 동의를 얻어 정관 및 건설교통부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 한다. 인가받은 사항을 변경하 고자 하는 때에도 또한 같다. 다만, 제1항 단서의 규정에 의한 경미한 사항을 변경하고자 하는 때 에는 조합원의 동의 없이 시장·군수에게 신고하고 변경할 수 있다. ③ 제2항의 규정에 불구하고 주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 때에는 주택단지가 아닌 - 8 - 지역 안의 토지 또는 건축물 소유자의 5분의 4 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다. ④ 조합이 이 법에 의한 정비사업을 시행하는 경우 주택법 제38조의 규정을 적용함에 있어서는 조 합을 동법 제2조 제5호의 규정에 의한 사업주체로 본다. ⑤ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 조합 설립신청 및 인가절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령 령으로 정한다. 제28조 (사업시행인가) ①사업시행자(제8조 제1항 및 제2항의 규정에 의한 공동시행의 경우를 포함하되, 사업시행자가 시 장·군수인 경우를 제외한다)는 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 제30조의 규정에 의한 사업시 행계획서(이하 "사업시행계획서"라 한다)에 정관 등과 그 밖에 건설교통부령이 정하는 서류를 첨부 하여 시장·군수에게 제출하고 사업시행인가를 받아야 한다. 인가받은 내용을 변경하거나 정비사업 을 중지 또는 폐지하고자 하는 경우에도 또한 같다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경 하고자 하는 때에는 시장·군수에게 이를 신고하여야 한다. ④사업시행자(시장·군수 또는 주택공사 등을 제외한다)는 제1항의 규정에 의한 사업시행인가를 신 청하기 전에 사업시행계획서의 내용에 대하여 미리 정비구역 안의 토지면적의 3분의 2 이상의 토 지소유자의 동의와 토지 등 소유자의 5분의 4 이상의 동의를 얻어야 한다. 다만, 사업시행자가 지 정개발자인 경우 토지 등 소유자의 동의에 관하여는 대통령령이 정하는 기준에 의하며, 주택재건축 사업과 제1항 단서의 규정에 의한 경미한 사항의 변경인 경우에는 토지소유자와 토지 등 소유자의 동의를 필요로 하지 아니한다. [도시 및 주거환경 정비법 시행령] 제26조 (조합설립인가신청의 방법 등) ①법 제16조 제1항 내지 제3항의 규정에 의한 토지 등 소유자의 동의는 다음 각호의 사항이 기재 된 동의서에 동의를 받는 방법에 의한다. 1. 건설되는 건축물의 설계의 개요 - 9 - 2. 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액 3. 제2호의 비용의 분담에 관한 사항 4. 사업완료 후의 소유권의 귀속에 관한 사항 5. 조합정관 ②조합은 법 제16조 제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 조합설립의 인가를 받은 때에는 정관이 정 하는 바에 따라 토지 등 소유자에게 그 내용을 통지하고, 이해관계인이 열람할 수 있도록 하여야 한다. 제28조 (토지 등 소유자의 동의자 수 산정방법 등) ①법 제17조의 규정에 의하여 법 제13조 내지 제16조의 규정에 의한 토지 등 소유자의 동의는 다 음 각호의 기준에 의하여 산정한다. 1. 주택재개발사업 또는 도시환경정비사업의 경우에는 다음 각목의 기준에 의할 것 가. 1필지의 토지 또는 하나의 건축물이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 토지 등 소유자로 산정할 것 나. 토지에 지상권이 설정되어 있는 경우 토지의 소유자와 해당 토지의 지상권자를 대표하는 1인을 토지 등 소유자로 산정할 것 다. 1인이 다수 필지의 토지 또는 다수의 건축물을 소유하고 있는 경우에는 필지나 건축물의 수에 관계없이 토지 등 소유자를 1인으로 산정할 것. 다만, 도시환경정비사업의 경우 토지 등 소유자가 정비구역 지정 후에 정비사업을 목적으로 취득한 토지 또는 건축물에 대하여는 종전 소유자를 토 지 등 소유자의 수에 포함하여 산정하되, 이 경우 동의 여부는 이를 취득한 토지 등 소유자에 의한 다. 2. 주택재건축사업의 경우 소유권 또는 구분소유권이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표 하는 1인을 토지 등 소유자로 산정할 것 3. 추진위원회 또는 조합의 설립에 동의한 자로부터 토지 또는 건축물을 취득한 자는 추진위원회 또는 조합의 설립에 동의한 것으로 볼 것 - 10 - 4. 토지등기부등본·건물등기부등본·토지대장 및 건축물관리대장에 소유자로 등재될 당시 주민등록 번호의 기재가 없고 기재된 주소가 현재 주소와 상이한 경우로서 소재가 확인되지 아니한 자는 토 지 등 소유자의 수에서 제외할 것 5. 추진위원회의 승인신청 전 또는 조합설립의 인가신청 전에 동의를 철회하는 자는 토지 등 소유 자의 동의자 수에서 제외할 것. 다만, 제26조 제1항 각호의 사항의 변경이 없는 경우에는 조합설립 의 인가를 위한 동의자의 수에서 이를 제외하지 아니한다. ④법 제13조 내지 제16조의 규정에 의한 토지 등 소유자의 동의(동의의 철회를 포함한다)는 인감도 장을 사용한 서면동의의 방법에 의하며, 이 경우 인감증명서를 첨부하여야 한다. 다만, 외국인인 경 우에는 동의서에 서명을 하고, 「출입국관리법」 제88조의 규정에 의한 외국인등록사실증명을 첨부 하여야 한다. [도시 및 주거환경 정비법 시행규칙(2007. 12. 13. 건설교통부령 제594호로 개정되기 전의 것)] 제7조 (조합의 설립인가신청 등) ①정비사업의 추진위원회는 법 제16조 제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 조합설립인가를 받고자 하는 때에는 별지 제3호서식의 주택재개발사업·도시환경정비사업조합설립(변경)인가신청서 또는 별 지 제4호서식의 주택재건측정비사업조합설립(변경)인가신청서에 다음 각호의 서류를 첨부하여 시 장·군수에게 제출하여야 한다. 1. 조합정관 2. 조합원 명부(조합원자격을 증명하는 서류 첨부) 3. 토지 등 소유자의 조합설립동의서 및 동의사항을 증명하는 서류 4. 창립총회 회의록(총회참석자 연명부 포함) 5. 조합장 선임동의서(인감증명서 첨부) 6. 토지·건축물 또는 지상권이 수인의 공유에 속하는 경우에는 그 대표자의 선임 동의서 7. 창립총회에서 임원·대의원을 선임한 때에는 선임된 자의 자격을 증명하는 서류 8. 주택건설예정세대수, 주택건설예정지의 지번·지목 및 등기명의자, 도시관리계획상의 용도지역, - 11 - 대지 및 주변현황을 기재한 사업계획서(주택재개발사업 및 주택재건축사업의 경우에 한한다) 9. 건축계획, 건축예정지의 지번·지목 및 등기명의자, 도시관리계획상의 용도지역, 대지 및 주변현 황을 기재한 사업계획서(도시환경정비사업의 경우에 한한다) 10. 그 밖에 특별시·광역시 또는 도의 조례가 정하는 서류 ②법 제16조 제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 설립인가를 받은 조합은 동조 동항의 규정에 의하 여 변경인가를 받고자 하는 때에는 제1항의 규정에 의한 주택재개발사업·도시환경정비사업조합설립 (변경)인가신청서 또는 주택재건측정비사업조합설립(변경)인가신청서에 변경내용을 증명하는 서류를 첨부하여 시장·군수에게 제출하여야 한다. 끝.